13 — KEFÂLET VE HAVÂLE

(Kefîl olmak) veyâ (Dâmin olmak), birisinden belli bir veyâ birkaç kimsenin istedikleri bir şeyi, başkasının, kendisinin de ödiyeceğine söz vermesi demekdir. Ödenecek şey, ayn ve deyn olduğu gibi, insanın teslîm edilmesi de olur. Alacaklının ma’lûm olması şartdır. (Filâna kim ne satarsa kefîlim) demekle, kefâlet sahîh olmaz. Görülüyor ki, borc senedleri, bonolar yazılırken, sonraki alacaklılar belli olmadıkları için, kefâlet senedi olamazlar. Son alacaklı, bonoyu yazandan ve ciro [devr] edenlerden birşey istiyemez. Rehn, vedî’a, âriyet ve kirâya verilen gibi emânet olan mallar ve mebî’ telef olunca ödenmelerine kefîl olmak câiz değildir. Bu mallar mevcûd iken verilmeleri için câizdir. Telef olurlarsa, bedellerini ödemez. İcârede kirâcıya ve havâlede havâleyi kabûl edene de kefîl olmak câizdir. Semene ve mehr parasına kefîl olunur. Alacaklı isterse borcludan, isterse kefîlden hakkını alabilir. Müslimânın zimmîye kefîl olması câizdir. Filân kimsenin filân şahsa olan şu kadar borcuna kefîlim demekle şartsız kefîl olunduğu gibi, filân adamdaki alacağını o vermezse ben veririm diyerek şartlı kefîl olmak da câizdir. Üç mezhebde ve imâm-ı Ebû Yûsüfe göre, yalnız kefîlin söylemesi ile, kefâlet sahîh olur. Borclunun ve alacaklının kabûl etmeleri şart değildir. Fekat alacaklı, haber aldığı zemân, kefîli red edebilir. Borclunun kabûl etmediği kefîl, ödediğini borcludan istiyemez ve ödemediği için habs olunursa borcluyu habs etdiremez. (Tarafeyn)e göre, ya’nî İmâm-ı a’zam ile imâm-ı Muhammede göre, kefâletin sahîh olması için, kefîlin teklîf etmesi ve alacaklının veyâ vekîlinin, bunun yanında kabûl etmesi lâzımdır. Zarûret hâlinde imâm-ı Ebû Yûsüfe uyulur. Kefîle kefîl olmak da sahîhdir. Alacaklı, borcu üçünden de istiyebilir. Bir borcluya birkaç kişinin müstekılen veyâ müştereken kefîl olmaları da câizdir. İkrâh ile, ya’nî zorla kefîl yapılan, kefîl olmaz. Kefîl olunan malın cins ve mikdârının belli olması şart değildir. Rüşvet, kumar, leş ve hür adam semeni gibi ödemesi lâzım olmıyan borclara kefâlet sahîh değildir. Evin yıkılır ise ben kefîlim, yâhud, müsâfirine, hayvânın telef olursa ben kefîlim demekle kefîl olmaz. Asîlin, ya’nî borclunun ödememesi şart edilen kefâlet havâle olur. Borclunun emri ile kefîl olan, alacaklı ile uyuşup da aynı malı noksân öderse, ödediğini borcludan ister. Başka cins mal öderse, ödediğini değil, kefîl olduğunu borcludan ister.

(Fetâvâ-i imâdiyye) sâhibi “rahmetullahi aleyh” diyor ki, (Kefîl olacağı malın ödeme şeklini kendi menfe’atine şarta bağlarsa, kefâlet bu şarta bağlı değilse, kefâlet sahîh, şart bâtıl olur. Kefâleti bu şarta bağlarsa, kefâlet de sahîh olmaz). Görülüyor ki, bana para veyâ bir mal verirsen veyâ benimle ortak olursan, kefîl olurum, yoksa olmam diyerek, kefîl olmak sahîh olmaz. Böylece, (Te’mînât mektûbu) vermek için alınan ücret câiz olmadığı gibi, kefâlet de sahîh olmaz. Dâr-ül-harbde kâfiri böyle kefîl yapmak, zarûret hâlinde câiz olup, verilen para rüşvet olur. Kefîlin, borcludan rehn istemesi câizdir. Borclu ödeme târîhinden önce ölürse, vârisleri hemen veyâ kefîl ödeme târîhinde öder. Kefîl ölürse, vârisleri hemen öder. Alacaklı ölürse, vârisleri ödeme târîhinde alır. Alacaklı borclusunu afv ederse veyâ peşin alacağını te’hir ederse, kefîl de afv edilmiş veyâ ödemesi te’hîr edilmiş olur. Borclunun afv edilmesi şartı ile kefîl olmuş ise, havâle olacağından kefîl de afv edilmez. Kefîl afv edilir veyâ peşin borcu te’hîr olunursa, borclu afv edilmiş olmaz ve te’hîr edilmiş olmaz. Fekat kefîl, borcludan birşey istiyemez. Alacaklı borcu kefîle hediyye veyâ sadaka etdim derse, kefîl bunu borcludan istiyebilir.

Her çeşid peşin borca, veresiye ödemek şartı ile kefîl olunabilir. Bu hâlde, borclunun yalnız ödünc verme borcunu yine peşin ödemesi lâzımdır. Kefîl, borcu birine havâle etse, alacaklı da bunu kabûl etse, kefîl de, borclu da ödemekden kurtulurlar.

(Dürer-ül-hükkâm) sâhibi “rahmetullahi teâlâ aleyh”, (Mecelle)nin binaltıyüzondördüncü [1614] maddesini açıklarken diyor ki, (Bir malın edâsına, ya’nî ödenmesine kefîl olmak iki dürlüdür: Ayn olan mala kefîl olmak, Deyn olan mala kefîl olmak. Gasb edilmiş olan mal, ayndır. Ya’nî, hakîkaten maldır. Buna kefîl olunur. Ayn telef olursa, bedelini öder. Deyn ise, ele geçmeden önce hakîkaten mal değildir. Çünki, mevcûd olmayıp, saklaması mümkin değildir. Ele geçdikden sonra, mal olur. Kullanılması mümkin olur. Bunun için, borcluya hediyye edilmesi sahîh olup, kabûl etmesi şart değildir. Hiç ayn malı bulunmıyan bir kimsenin, başkalarından alacakları olsa, malı olmadığına yemîn etse, yemîninde sâdık olup hânis olmaz).

Ukûbâtda kefâlet sahîh değildir. Birinin yerine, kefîli i’dâm edilmez. Belli bir zemân için kefîl olmak câizdir. Şartsız kefîl, kefâletden vaz geçemez. Kendinde emânet bırakmış olduğu maldan ödemek şartı ile, emânet sâhibine kefîl olmak sahîhdir. Alacaklı, emânet olan maldan fazlasını kefîlden istiyemez. Havâlede de böyledir.

Borclu, ödeme vakti gelmeden, başka memlekete gidecek oldukda, alacaklı hâkime mürâce’at edip, borcludan kefîl veyâ rehn istiyebilir. Vermezse, hâkim onu seferden men’ edebilir. Borclunun emri ile kefîl olan da, borcluyu seferden men’ etdirebilir. Borclunun emri [Haberi] olmadan kefîl olan, borcu ödeyince, bunu borcludan istiyemez. Banka (Temînât mektûbu) ile alış-veriş etmek, Dâr-ül-islâmda câiz değildir.

HAVÂLE — Borclunun, alacaklıya, borcumu falan kimseden al deyip, bu ikinci kimsenin, ya’nî alacaklının, bu teklîfe, sözleşme yerinde râzı olmasına, (Havâle) etmek denir. Borclu ve borcu ödemeği kabûl eden üçüncü şahs sözleşirken, alacaklı hâzır bulunmazsa, haber alınca izn verse de, Tarafeyne göre, havâle sahîh olmaz. Sözleşme yerinde bulunup râzı olması lâzımdır. Mikdârı ve cinsi bilinen deyn havâle olunur. Aynı ve hakkı havâle etmek câiz değildir. Bir kimse, borclu olmadığı birine, falan kimsedeki alacağımı sen al dese, havâle olmaz. Onu, alacağını teslîm almak için, vekîl etmiş olur. Havâle eden birinci kimsenin havâleyi alana borclu olması, ya’nî havâle olunanın, ya’nî havâleyi alan ikinci kimsenin bundan alacağı olması lâzımdır. Havâleyi kabûl eden üçüncü kimse, havâle veren birinci kimseye borclu olur veyâ olmıyabilir.

Havâle üç şeklde olabilir:

1 — Mutlak havâle, havâleyi veren birinci kimsenin, havâleyi kabûl eden üçüncü kimseden alacağı veyâ onda vedî’ası olduğu bildirilmiyen havâledir. Alacağı veyâ onda vedî’ası olup da bildirmedi ise, havâleyi alan da, havâleyi veren de alacaklarını ondan isterler.

2 — Kabûl edendeki alacağı paradan ödenmek üzere verilen havâledir.

3 — Kabûl edende emânet bulunan veyâ gasb etdiği maldan, paradan ödenmek üzere verilen havâledir. Alacaklıya verilen banka çeki böyledir.

İkinci ve üçüncü şekldeki havâlede, havâle kabûl edende, havâle verenin alacağı olmadığı anlaşılırsa veyâ vedî’a helâk olursa, havâle bâtıl olur. Sahîh olduğu zemân, havâleyi kabûl eden, borcu, yalnız havâleyi alan ikinci şahsa ödemeğe mecbûr olup, havâleyi verene öderse, havâle alana tazmîn etmesi lâzım gelir. Tazmînden sonra, havâle verenden bunu ister. Havâle kabûl edilince, havâleyi veren, alacağını, havâleyi kabûl edenden artık istiyemez. Buna hediyye etmesi de câiz olmaz.

Havâle, verenin, alanın ve kabûl edenin üçünün de sözleşmesi ile olabileceği gibi, yalnız veren ile alanın veyâ veren ile kabûl edenin, yâhud alan ile kabûl eden arasındaki sözleşme [anlaşma] ile de olur. Ancak, veren ile kabûl edenin sözleşmesine, havâle alanın veyâ bunun vekîlinin, sözleşme yerinde izn vermesi, havâle verenin veyâ kabûl edenin bulunmadığı sözleşmenin sahîh olabilmesi için, bunların ayrıca havâleyi vermek veyâ almak için râzı olmaları lâzımdır. Havâle veren râzı olmazsa, havâleyi kabûl eden ödeyince, ödediğini, havâle verenden istiyemez. Ona olan borcuna da sayamaz. Bu üçüne zor ile yapdırılan havâle sahîh olmaz. Bir alacaklının, borclusuna, sendeki alacağımı, falancaya ver demesi ile havâle yapılmış olmaz. Borcunu almağa, falancayı vekîl etmiş olur.

Havâleyi veren ile alanın akllı olması, kabûl edenin ise, hem âkıl, hem de bâlig olması lâzımdır. Fekat, bunların sözleşmesi ile yapılan havâle  ile borcun ödenebilmesi için, havâle veren ve alan çocukların velîlerinin, sonradan izn vermeleri lâzımdır.

Rüşvet, kumar borcu ve hür insan, leş ve kan satışı semenlerinin borcları, sahîh borc olmadıklarından, bunların havâle edilmesi sahîh olmaz. Fâsid satış bedeli için de, havâle sahîh değildir.

Ödemekden ve ibrâ [afv]dan başka yol ile kurtuluş olmıyan borclara (Deyn-i sahîh), ya’nî, sahîh borc denir. Zekât borcu, deyn-i sahîh değildir. Çünki, borclu ölürse veyâ mal elinden çıkınca zekât vermesi afv olur. Böyle sahîh olmıyan borclar havâle edilemez. Rehn, âriyet, emânet, mudârebe, şirket ve kirâya verilmiş olan mallar, sahîh borc olmadıklarından, havâle edilemez. Çünki bunlar, deyn değildir, ayndır. Ayn olan mal, sahîh borc olmadığı gibi, havâle de edilemez. Hak da havâle edilmez. Meselâ ordu kumandanının, ganîmetden hakkı olan bir gâzîyi, başka birine havâle etmesi veyâ mâliyyenin bir me’mûra veyâ emekliye vereceği ma’âşı, bankaya havâlesi sahîh olmaz. Çünki, ganîmet ve ma’âş hakdır. Ele geçmeden önce mülk olmaz ve ordu kumandanı ve mâliyye, bunlara borclu olmaz. Kumandan ve mâliyye, bankayı veyâ başkasını, teslîme vekîl etmiş olur. Fekat, gâzînin veyâ emeklinin, bir alacaklısını, kumandan veyâ mâliyye üzerine havâlesi câizdir. Çünki, burada hak değil, bir kimseye olan borc havâle edilmekdedir. Satılan malın semeni, ya’nî bedeli, kirâ bedeli ve ödünc verilen [mislî] eşyâ, sahîh deyn [borc] olduklarından, havâle olunurlar.

Havâle olunan borcun cinsi ve mikdârı ma’lûm olması lâzımdır. Meselâ, filânda olan alacağını, havâle olarak kabûl etdim dese, havâle sahîh olmaz.

Havâle kabûl eden bir kimse, bu borcunu, bir dördüncü kimseye ve hattâ, havâleyi yapmış olan birinci borcluya da havâle edebilir. Ya’nî havâle ve kefâlet borcları da havâle olunabilir. Fekat bunu, havâleyi ve kefâleti kabûl eden, ya’nî borclanan havâle edebilir. [Bir şahs, bir alacaklısını, havâle yolu ile alacaklı olduğu kimseye havâle edemez. Ya’nî, tekrâr yapılması câiz olan havâlelerde, alacak şahs hiç değişmemekdedir. Bu şahsa ödiyecek olanlar değişmekdedirler.

Şimdi bir kimse, mal satmak veyâ kirâ, ödünc vermek karşılığı alacaklı olunca, borclusu bir sened, ya’nî bono hâzırlayıp, bu kimseye veriyor. Bu kimse, bu bonoyu, borclu olduğu başka birisine verirse, buna olan borcunu, bonoyu hâzırlamış olana havâle etmiş oluyor. Bu havâle fâsiddir. Bu bonoyu alan üçüncü şahs da, bunu bir alacaklısına verince, bunu da, yine bonoyu hâzırlamış olana havâle etmiş oluyor. Bu ikinci havâle de câiz değildir. Çünki bono elden ele dolaşdıkca, alacaklılar değişiyor. Ödiyecek olan birinci şahs hiç değişmiyor. Havâlenin tekrâr havâlesinde ise, alacaklının değişmemesi, ödiyecek şahsların değişmeleri lâzım olduğu için, bir tüccârın bonosunun, havâle olarak elden ele dolaşmasının sahîh olmadığı anlaşılmakdadır.]

Havâle yapıldığı zemân, havâleyi veren kimse ve bunun kefîli, borcdan berî olur, kurtulurlar. Havâleyi alan, alacağını bundan istiyemez. Hattâ, havâle veren ölürse, vârislerinden de istiyemez. Havâleyi kabûl edenden istemesi lâzım olur.

Havâle alanın, alacağını, havâleyi verenden de istiyebilmesi şart edilebilir. Bu zemân, havâleyi kabûl eden kefîl yapılmış olur. Çünki, alacaklı, alacağını borcludan da, kefîlden de istiyebilir. Kabûl eden iki kimse ise, borcu yarı yarıya öderler.

Havâle, iki sebeble bozulur, yok olur:

1 — (Tevâ) ile. Ya’nî kabûl edendeki alacağın telef olması ile. (Telef) [ya’nî yok olmak] da, iki dürlü olur. Kabûl eden, sözünden döner. İnkâr eder ve yemîn eder. Havâleyi veren ve alan da, isbât edemez. Fekat, ikisinden birisi, sened veyâ şâhid ile isbât ederse, tevâ olmaz. Havâle kabûl eden, müflis olarak vefât edince de, tevâ hâsıl olur.

2 — Havâle fesh edilmekle bozulur. Havâle veren ve alan birlikde fesh eder. Havâleyi veren bunu tekrâr başka birine havâle edince de, birincisi bozulur.

Havâleyi alan ve kabûl eden (Muhayyer) olabilir. Önceden, bu şart ile râzı olmuşlar ise, ikisi de, yalnız başına fesh edebilir.

Bâyı’ın, satmış olduğu mal karşılığı müşterîden alacağı semenden ödenmek üzere bir alacaklısına verdiği havâlede, mebî’ teslîmden önce helâk olarak, semeni vermek lâzım gelmese veyâ muhayyerlik sebebi ile, mebî’ bâyı’a i’âde olunsa yâhud bey’, ikâle [fesh] edilse, havâle bâtıl olmaz. Çünki, havâle sözü kesilirken, müşterî borclu idi. Müşterî ödediğini bâyı’dan alır. Fekat müşterî, bâyı’ı, borclusu üzerine havâle etse ve müşterînin borclusu bunu kabûl etse, mebî’ bâyı’a red olunduğu zemân, hâkim bu havâleyi ibtâl eder.

Acele olması bildirilmiyen havâlede, borc eski hâli ile ödenir. Acele veyâ zemânı bildirilen havâlede ise, bu şarta göre ödenir.

Belli zemânda ödenecek borc, aynı zemânda veyâ dahâ çok veyâ dahâ az zemânda ödenmek üzere havâle olunabilir. Acele borc, belli bir zemân sonra ödenmek üzere havâle olunabilir. Meselâ, bir kimse, ödünc aldığı birini, bir kimse üzerine bir sene sonra ödemek üzere havâle edebilir.

Havâle kabûl eden, borcu ödemeden, havâle verenden istiyemez. Ödedikden sonra ister. (Dürr-ül-muhtâr)da Karz faslından hemen önce diyor ki, ödünc verilen alacak, borclu tarafından başkasına havâle edilince, alacaklının ta’yîn edeceği belli zemânda ödenmesi câiz olduğu gibi, borclunun belli zemânda alacaklı olduğu kimseye havâle olununca, havâlenin de, bu belli târîhde ödenmesi câiz olur. Ödünc verirken ödeme târîhi koyabilmek için, böyle havâle yapılır. Havâlenin sözleşmesinde, havâle veren de bulundu ise, havâleyi kabûl eden, başka mal ödemiş veyâ havâleyi alan, bunu ona hediyye etmiş, sadaka vermiş ise, havâle verenden havâle olunan malı veyâ kıymetini ister veyâ havâleyi verene olan borcu ile ödeşir.

Havâle kabûl eden ile havâleyi alan uyuşarak, havâle olunan borcdan az veyâ çok verirse, havâle verenden, bu verdiği mikdârı istiyebilir. Havâle olunan mikdârı istiyemez. Havâleyi alan, kabûl edene ibrâ, ya’nî halâl ederse, havâleyi kabûl eden, havâle verenden birşey istiyemez. Fekat, havâleyi alan, kabûl edene hediyye ederse, kabûl eden, havâle verenden, havâle olunanı istiyebilir. Havâleyi ibrâ, ya’nî halâl ederse, havâle verenden birşey istiyemez.

[Bundan anlaşılıyor ki, bankaların, tüccârların, bono, sened kırmaları câiz değildir. Banka bonoyu getirene az para verip, bonoyu yazandan, bu verdiğini değil, bonoda yazılı dahâ çok parayı alıyor ki, câiz olmadığı anlaşılmakdadır].

Borcu, belli bir zemân sonra, kendine veyâ adı yazılı başka bir kimseye ödemesi için, alacaklının, borcluya gönderdiği mektûba, (Poliçe) denir.

Bâyı’, semen ile ödenmek üzere bir alacaklısını, müşterîye havâle etmek şartı ile olan bey’, fâsiddir. Havâle de bâtıl olur. Müşterînin, bâyı’ı semen ile başkası üzerine havâle etmesi şartı ile yapılan bey’ sahîh olur. Fâsid satışa bakınız! Müşterînin bâyı’a, yalnız borclusunun hâzırladığı bonoyu vermesi ve bu bononun dahâ önce, havâle alanlar tarafından tekrâr havâle edilmiş olmaması lâzımdır. Elden ele dolaşan bonoların sahîh havâle olmadıkları, fülûs gibi semen olarak kullanıldıkları yukarıda bildirilmişdi.

(Mecelle)nin binaltıyüzkırkıncı [1640] maddesinde, (Dâyine medyûnunun medyûnu hasm olmaz) diyor. Meselâ ölendeki alacağını, ölüye borcu olandan istiyemez. Binaltıyüzkırkbirinci [1641] maddesinde, (Bâyı’a müşterînin müşterîsi hasm olmaz) diyor. Meselâ bir kimse satın aldığı malın parasını bâyı’a ödemeden, bu malı başkasına satsa, birinci bâyı’, ikinci müşterîye, (Bu malı sana satan kimse, benden satın almışdı ve parasını bana ödememişdi. Malımı veyâ parasını bana ver) diyemez.

(Süftece) şeklinde havâle yapmak, tahrîmen mekrûhdur. Süftece, yolcuya borc verip, gitdiği yerde, falancaya ödiyeceksin demekdir. Borc, yolda tehlükeye uğrarsa, alacaklı, malını bu tehlükeden, böylece kurtarmış oluyor. Çünki, borclunun tehlüke olsa da, borc telef olsa da, gitdiği yerde ödemesi lâzımdır. Ödünc veren, o yerdeki falanca arkadaşını, ödünc verdiği yolcu üzerine, mektûb ile, havâle etmekdedir. Süftece şartı olmıyarak, yolcuya ödünc vermek câizdir.