İSLAM ANSİKLOPEDİSİ

ŞUF'A

Önalım. Satılan bir malı, ortak veya komşunun aynı bedel ile almada öncelik hakkına sahip olması.

Şuf'a Arapça bir kelime olup "Şef'un" kökünden alınırsa teki çift yapmak, tekin zıddı olan çift anlamına gelir. "Hem çifte, hem de tek olana yemin olsun" âyetinde (el-Fecr,89/3) bu anlam görülür. Bu kökten şuf'a, toplama, ilâve etme ve artırma demektir. "Şefat" kökünden alınırsa; acımak, merhamet etmek ve yardımda bulunmak anlamına gelir. "Kim güzel ve şefâatle yardımda bulunursa, ondan kendisine bir pay vardır..." (en-Nisâ, 4/85) âyeti bu anlamı ifade eder.

Bir hukuk terimi olarak şuf'a mecelle'de şöyle tarif edilir: "Şuf'a; satın alınan bir mülkü, alıcıya her kaça mal oldu ise o miktar ile temellük etmektir" (Madde 950). Buna göre, şuf'a; satılan veya bir bedel karşılığında bağışlanan bir gayri menkulü alıcıya veya bağışlanan kimseye mal olduğu bedel ile alıcıdan veya bağışlanandan, bazı durumlarda ise satıcıdan zorla alıp mülk edinmektir (Ali Haydar, Düraru'l-Hukkâm, İstanbul, 1314 Cz. VIII, 478).

Şâfiîlerin şuf'a tarifi ise şöyledir: Meydana gelecek bir zararı önlemek için eski ortak lehine ve yeni ortak aleyhine tanınan, bir bedel ile sahip olduğu şeyi zorla mülk edinme hakkıdır (er-Reml, Nihâyetü'l-Muhtâc, Mısır 1386/1967, V, 194). Bu tarif yalnız ortak olan kişinin şuf'a hakkını ifade etmektedir. Çünkü Hanefiler dışındaki çoğunluğa göre yalnız ortak için şuf'a hakkı tanınmış, komşunun şuf'a hakkından söz edilmemiştir.

Diğer yandan dört fıkıh mezhebi şuf'ayı gayri menkullere özgü kabul ederken, Zâhirler hayvan ve benzeri ortak şeylerde de şuf'ayı câiz görürler (İbn Hazm, el-Muhallâ, thk. A. Muhammed Şakir, Mısır 1352/1933, IX, 101, Mad. 1594).

Şuf'anın Dayandığı Deliller:

Şuf'a sünnet ve icmâ delillerine dayanır.

Cabir (r.a)'tan şöyle dediği nakledilmiştir: "Hz. Peygamber taksim edilmemiş durumdaki her (gayri menkul) malda şuf'a ile hükmetti, sınırlar ayrılıp, yollar belirlendiği zaman artık şuf'a yoktur" (Buharî, Şuf'a, I; Müslim, Müsâkât, 134; Nesaî, Büyû', 107, 109; Ebû Dâvut, Büyû', 73). Bazı rivâyetlerde taksim edilmeyen malın arazi, ev veya bahçe olduğu belirtilmiştir (Müslim, Müsâkât, 135; Mlik, Muvatta', Şuf'a, 1).

Yine Cabir (r.a)'den rivâyete göre, Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Komşu, komşunun şuf'asına başkalarından daha fazla hak sahibidir. Eğer iki komşunun yolları bir ise, komşu kayıp bile olsa dönüşüne kadar beklenir" (Tirmiz, Ahkm, 32; Ebû Dâvud, Büyû', 73).

Başka bir hadiste de şöyle buyurulur: "Bir ortağın diğer ortağa haber vermeden payını satması helal değildir. Bu durumda diğer ortak isterse alır, dilerse bırakır. Eğer habersiz satmışsa ortak, o mala en fazla hak sahibidir" (Müslim, Müsâkât, 135; İbn Mâce, Şuf'a, I; Ebû Dâvud, Büyû', 73).

Şuf'a hakkı konusunda icma vardır. İbnü'l-Münzir bu-konuda şöyle der: İster arazi, ister ev veya bahçe olsun ortak olan mallar taksim edilmeden satılırsa diğer ortağın, satılan hisse üzerinde Şuf'a hakkının bulunduğu konusunda İslâm âlimleri görüş birliği içindedir. Ebû Bekir el-Esamm dışında aksî görüşte olan yoktur. Bu sonuncu bilgin mülk sahiplerine zararı sebebiyle şuf'a'yı sabit görmez (İbn Kudâme, el-Muğnî, Kahire 1970, V, 284; Vekbe ez-Zühaylî, Dimaşk 1405/1985, V, 793).

Şuf'a Hakkının Hikmeti:

Ortak bir malın birlikte kullanımı ortakların uyumlu olması ile yakından ilgilidir. Uyuşamayan ortakların, ortak mülkten yararlanması zorlaşır. Anlaşmazlık uzayınca, ya taksim yoluna ya da bu mümkün olmazsa malı kökten satış yoluna giderler, işte bir ortak kendi payını satmak isteyince, alıcının, diğer ortağa zarar vermemesi için İslâm hukuku, ona bazı öncelik hakları tanımıştır. Kısaca, payını satmaya karar veren bir ortak bunu önce diğer ortağa teklif edecektir. O satın almadığı takdirde bir yabancıya satması mümkün olur. Eğer ondan habersiz satış yapılmışsa, diğer ortak şuf'a hakkını kullanarak satılan hisseyi geri alabilir. Şuf'a hakkı İslâm'da komşu hakkına ne kadar önem verildiğini gösterir.

Şuf'anın rüknü: Şuf'a hakkı sahibinin, kendisinden habersiz olarak satılan akarı sebep ve şartları bulununca taraflardan birisinden almasıdır.

Şuf'a'nın sebebi: Şuf'a hakkı sahibinin mülkünün, satılan mülke "Ortaklık" veya "Komşuluk" bakımından bitişik durumda bulunmasıdır (ez-Zeylaî, Tebyînü'l-Hakâik, el-Emiriyye Tab'ı, V, 239; İbn Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, V, 152 vd.).

Şuf'a'nın şartı: Satılan şuf'a'lı malın bir akar olması gerekir. Üst olsun alt olsun sonuç değişmez.

Şuf'anın Hükmü: Sebep gerçekleşince, şuf'a istemenin caiz oluşudur. Şuf'a hakkında, hak sahibi öğreninceye kadar yıllar geçse bile zaman aşımı işlemez.

Şuf'a Hakkının Konusu:

İslâm hukukçuları, şuf'anın yalnız ev, arazi, bahçe ve kuyu gibi akarda söz konusu olabileceğinde görüş birliği içindedir. Bu akarlara tabi olan bina ve ağaç gibi unsarlarda akarın hükmünü alır. Bunun dışındaki şeylerde görüş ayrılığı vardır.

Dört mezhebe göre hayvan, elbise, ve standart olmayan ticaret eşyası gibi "menkul"lerde şuf'a yoktur. Çünkü Hz. Peygamber arazi, ev veya bahçe için şuf'a ile hükmetmiştir. (Müslim, Müsâkât, 135; Mâlik, Muvatta', Şuf'a, 1). Diğer yandan şuf'a, kötü ortaklığın zararını kaldırmak için meşrû kılınmıştır. Buna komşu da dahildir.

Şuf'a Hakkının Sebebi:

Bazı hadislerde şuf'a hakkının sebebi olarak yalnız akarda ortaklık zikredilmişken, bazılarında komşuluk sebebine de yer verilmiştir.

Hanefilere göre şuf'a hakkının üç sebebi vardır. a) Satılan akarda şâyi' ortaklık, b) Satılan akara ait irtifak haklarında ortaklık, c) Satılan akara bitişik komşuluk. Bunlardan şâyi hisseli ortağa "Şerîk", irtîfak hakkı ortağına "halt" ve bitişik komşuya "el-Câru'l-Mülâsik" denilmektedir (Mecelle, madde,1008).

1- Akarda Ortaklık:

Bir gayri menkul iki veya daha çok kişi arasında hisseli olur ve ortaklardan birisi şâyi hissesini bir yabancıya satarsa, diğer ortakların satılan bu akarda şuf'a hakları doğar. Bu haktan yararlanma hisse oranlarına göre değil, ortak sayısına göre belirlenir. Meselâ; dört kişi arasında yüzde on, yüzde yirmi, yüzde otuz ve yüzde kırk oranında hisseli olan bir gayri menkulde, yüzde on payı olan ortak bu payını dışarıdan birisine satsa, diğer üç ortak eşit olarak şuf'a hakkına sahip olurlar. Yani alıcıya satış bedelini ödeyerek bu yüzde onluk payı zorla geri alma hakları doğar. Delil şu hadislerdir.

"Taksim olunmamış her malda şuf'a vardır" (Buhârî, Şirket 8,9; Hıyel, 14; Dârimî, Büyü, 83). "Ortak, şuf'a hakkı sahibidir şuf'a da her şeyde câridir" (Tirmizî, Ahkâm, 34). Diğer yandan Ubâde b. es-Sâmit (r.a), Rasulüllâh (s.a.s)'ın ortakları arasında şuf'aya hükmettiğini nakletmiştir (Buhâri, Şuf'a, l; Müslim, Müsakat, 134).

Hanefilere göre, ortak akarın, ortaklardan birisine satılması hâlinde de diğer ortakların şuf'a hakkı bulunur (İbn Âbidîn, a.g.e., V,164). Bina arsaya bağlı olarak değerlendirildiği için blok apartmanlarda ortak duvarı olan çift daireler akarda ortak üst, üste oturan kat mâlikleri ise "bitişik komşu" sayılmıştır (bk. Mecelle, Madde,1011,1012). Kat mülkiyetinde yolun alt kattan geçmesi de şart değildir. Bu duruma göre, çift daire olan bir apartmandan bir daire yabancıya satıldığı zaman, bitişik daire sahibinin şuf'a hakkını kullanarak bunu geri alabilme imkânı vardır (İbnü'l Hümâm, a.g.e., VII, 435; İbn Âbidîn, a.g.e., V,153; el-Meydânî, e!-Lübâb, II, 109).

Şâfiîlerin daha sağlam görüşüne ve Hanbelîlere göre üst katın şuf'a konusu yapılması caiz değildir. Çünkü bina, çatısı ile bir bütündür, bu yüzden de menkullere benzer (eş-Şirbinî, Muğni'l-Muhtâc, Mısır t.y, II, 297).

Hanefîlere göre, akarın bölünebilir nitelikte olup olmaması şuf'a hakkını etkilemez. Küçük ev, hamam, değirmen ve kuyu gibi taksimi mümkün olmayan akarda da şuf'a hükümleri uygulanır. Çünkü onlara göre şuf'anın illeti ortaklığın veya komşu olmanın doğurduğu zararı kaldırmaktadır. Bu da taksime elverişli olmayan şeylerde de gerçekleşir (ez-Zühaylî, a.g.e., V, 796).

2. İrtifak Haklarında Ortaklık:

Mülk sahiplerine tanınan su alma, su geçirme, geçit veya kanalizasyon geçirme gibi haklara "irtifak hakkı" denir. Bu hakları kullanacak kişilerin değişmesi de, diğer hak sahiplerini yakından ilgilendirdiği için bunlara sahip olmanın şuf'a hakkına sahip olması söz konusudur. Bu hakka sahip olana "halît" dendiğini yukarıda belirtmiştik. Ancak şuf'a konusunda irtifak hakları sınırlı tutulmuştur.

Bunlar Üç Grupta Toplanır: a- Su alma hakkı: Hayvanları veya arazileri sulamak için özel bir kaynaktan veya özel su kanalından su alma hakkına sahip olan kimselerden birisi arazisini satsa, diğer su alma hakkına sahip olanlar için şuf'a hakkı doğar. Mecelle, şirb hakkım; "Belirli sayıdaki kişilere ait olan bir akarsudaki sulama hakkı" olarak tarif eder (Mad. 955). Meselâ; bir ovada on tane arazi sahibi ortak kuyu veya artezyen kuyusu açarak, arazilerini sıra ile sulama hakları bulunsa, bunlardan birisi arazisini satınca, diğerlerinin şuf'a hakkı bulunur. Ancak herkese açık olan bir nehirden, arazilerine su kanalı açarak veya su motoru ile sulama yapanların şuf'a hakkı yoktur.

b- Özel yol. Mecelle'nin "çıkmaz sokak" olarak tarif ettiği özel yol, ileride devamı açık yol niteliğinde de olabilir. Burada yolun özel olup, kenarındaki mülk sahiplerinin yabancıların geçişine engel olma hakkının bulunması yeterlidir. Ali Haydar Efendi, Mecelle'deki tarifi bu yönde genişletmiştir (Mecelle, mad. 956: Ali, Haydar, Düraru'l-Hukkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, III, 23). Bu duruma göre, çıkmaz aralığın kenarında bulunan mülk sahiplerinden birisi mülkünü sattığında, diğer mülk sahiplerinin şuf'a hakkı doğacaktır. Böylece bu sokağa zarar verecek bir ailenin gelmesini önleme imkânı bulunmuş olur.

c- Kanalizasyon Geçirme Hakkı: Su alma ve sulama hakkında olduğu gibi, artık suların dışarıya özel bir yoldan akıtılmasında ortak olanlar da birbirine karşı şuf'a hakkına sahiptir. Ancak umuma ait bir nehir, deniz veya kanala artık sularını akıtanlar arasında şuf'a söz konusu olmaz.

İrtifak hakkı sahibinin şuf'a hakkının bulunduğu hadisle sabittir. Rasulüllâh (s.a.s) şöyle buyurmuştur:

"Ortak, irtifak hakkı sahibinden (halît), irtifak hakkı sahibi diğer şuf'a hakkı sahibinden daha fazla hak sahibidir." (Zeylaî, Nasbu'r-Râye, IV, 176).

3- Bitişik Komşuluk (Câr-i Mülâsık):

Satılan bir gayri menkule bütün sınırlarında veya sınırının bir bölümünde bitişik olan bütün komşular için eşit şuf'a hakkı vardır. Hadiste şöyle buyurulur: "Komşu komşunun şuf'a'sına başkalarından daha fazla hak sahibidir" (Tirmizî, Ahkâm, 32; Ebû Dâvud, Büyû ; 73). Bir gayri menkule bitişik gayri menkulü veya evi olan kimse komşu sayılır. Bu, Hanefilerin görüşüdür. Şâfiîlere göre, hadislerde şuf'a hakkından söz edilen komşu anlamındaki "el-câru" kelimesi "gayri menkule ortak olan komşu" anlamındadır. Bu yüzden diğer mezhepler akara ortak olmayan bitişik komşuluğu şuf'a sebebi olarak kabul etmezler. Çünkü taksim edilmemiş bir malda paydaşlar da gerçekte birbirinin komşusu durumundadır (bk. eş-Şafii, el-Ümm, Beyrut 1393/1973, IV, 5,6; er-Remli, Nihâyetü'l-Muhtac, Mısır 1386/1967, V, 198; e,ş-Şevkânî, Neylü'l Evtâr Mısır 1391/1971, V, 374, 376).

Hz. Peygamber (s.a.s)'in; "Bir evin komşusu, o eve başkalarından daha fazla hak sahibidir" (Ebû Dâvud, Büyû', 73; Tirmizî, Ahkâm, 31,33) hadisi komşunun şuf'a hakkı konusunda daha açıktır. Nitekim Hz. Ömer (r.a), bitişik komşu için şuf'a ile hükmetmesi konusunda Kadı Şurayh (ö. 78/697)'a mektup göndermiştir. Bu yüzden Hanefîler, yalnız bitişik komşu için bu hakkı tanımıştır. Çünkü şuf'a'nın sebebi dıştan komşulara gelebilecek zararı önlemektir. (Mecelle, Madde, 1008, 1009) . Bazı fakihler komşu hakkını korumak için, şuf'a hakkının kapsamını bitişik olmayan komşulara, yanlardan kırk komşuya, hatta her yönden kırk komşuya kadar genişletmişlerdir. Ancak bu konuda ileri gitmek bir takım mülklerin tekele geçmesine yol açabilir. Bununda topluma bir takım zararları olabilir.

el-Kâsânî (ö. 587/1191) bu konuda şöyle der: "Kötü komşunun, diğer komşularına zararı her zaman söz konusudur ve bunun önlenmesi gerekir. Bu yüzden hadislerde geçen "yolları ve sınırları ayrılmış" ifadesinden kastedilen, sınırları kesin çizgilerle ayrılmış mülkler ile aralarında geniş yol bulunan mülklerdir" (el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi V,5). Bu yüzden yolları ayrı olan ve kapıları ayrı olanlara açılan evler, küçük bir yol üzerinde de bulunsalar, mâlikleri şuf'a hakkına sahip olmazlar. Çünkü, bu gibi evlerin bağımsız birimler olarak kullanılabilmesi, giriş ve çıkışlardı ortak kullanımın bulunmayışı komşudan gelebilecek zararı önler. Ancak birbirine bitişik olan komşular kapıları ayrı yollara bile açılsa, bitişik komşuluk sebebiyle şuf'a hakkı sahibi olurlar (İbn Âbidîn, Reddü'l Muhtâr, Mısır 1307, V, 153).

Apartman Katlarında Şuf'a Hakkı Meselesi:

Kat maliklerinin şuf'a hakkına sahip olması, şuf'anın yalnız gayri menkullerde cereyan etmesi prensibi ile yakından ilgilidir. Alt ve üst katlar birbirine göre menkul hükümdedir. Bu yüzden Kıyasa göre, bunların arasında şuf'anın söz konusu olması gerekir. Ancak istihsan prensibine göre üst kat akara benzer. Çünkü o, alt kata bitişiktir, alt kat ise bir arsa üzerine inşa edildiği için akar hükmünde olup, bu nitelik üst katları da kapsamına alır (el-Kâsânî, a.g.e., V, 10). Hatta üst kat yıkılsa bile, bu kat mâlikinin, yeniden kat çıkma hakkının bulunması yüzünden, alt kat satıldığı takdirde bunda şuf'a hakkı bulunur. Kısaca kat çıkma hakkı arsa gibidir ve üst katın inşa alanı arsa hükmündedir. Ebû Yûsuf bu konuda aksi görüştedir (Ali Şafak, Hadislerde ve Mukayeseli Hukukta Şuf'a Hakkı, Erzurum 1981, s. 60).

Haneflerin, üst katları, zemin kat gibi akar hükmünde ve bitişik komşu, zemin kat gibi akar hükmünde ve bitişik komşu sayması İbn. bidîn (ö. 1252/1836) tarafından şöyle açıklanır: Katlar birbirine ve arsaya sürekli kalışla bağlı ve bitişiktir. Bu yüzden gayri menkul sayılırlar. Binanın daha sonra yıkılması da böyle bir hakkı hukuken sona erdirmez. Buna göre bir arsa üzerindeki sabit-tesisler, ağaçlar, değirmen, kuyu ve katlar gayri menkulün kapsamına girer. Ancak bu mütemmim cüzler satışa sokulmamış olursa, şuf'a hakkı söz konusu olmaz (İbn Âbidîn, a.g.e., V, 150, 151).

Birkaç katlı bir binada şuf'a hakkı nasıl kullanılır? Katlar arasında geçit hakkında ortaklık var ise "irtifak hakkı * " sebebiyle yoksa "bitişik komşuluk" sebebiyle şuf'a hakkı doğar. Meselâ; üç katlı bir binanın her katı ayrı kapı ve merdivenlerle sokağa çıksa, orta kat satılınca, alt ve en üst kat şuf'a hakkına sahip olur. Çünkü her ikisi de bitişik komşudur. Ancak en alt veya en üst kat satılırsa yalnızca orta kat şuf'a hakkına sahip olur (İbn Âbidîn, a.g.e., V, 150, 151; Ali Haydar, a.g.e., cz. VIII, 597 vd.). Mecelle bu esası şöyle maddeleştirmiştir: "Bir binanın üst katı birinin ve alt katı diğerinin mülkü olduğu takdirde bunlar birbirinin bitişik komşusu sayılırlar" (Mecelle, Madde 1011).

Diğer yandan, blok apartmanlarda yan yana olan daireler tek parsel üzerine inşa edilince bitişik komşu durumunda oldukları gibi, aynı merdiven boşluğuna açılan kapılarda ortak geçit hakkı sebebiyle şuf'a hakkına sahip olmalıdır. Çünkü, çıkmaz sokağa açılan kapılarda olduğu gibi, bir apartmanın aynı merdivenden, hatta ortak asansörden yararlanması komşuluk hakları bakımından benzer niteliktedir.

Günümüz beşeri hukuku kat maliklerine şuf'a hakkı tanıma bakımından İslâm hukukuna göre geridedir. Beşeri hukukta sadece bir katın birden çok kişi arasında ortak olması halinde bunlar birbirine karşı şuf'a hakkına sahip bulunur. Diğer yandan kat mâliklerinin kendi aralarında yapacakları serbest şuf'a sözleşmesi ile bu hakkı elde etmeleri de mümkündür. Ancak böyle bir sözleşmenin tapu siciline kayıt edilmesi gerekir.

Menkullerde Şuf'a Cereyan Eder mi?

İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre menkul mallarda şuf'a söz konusu değildir. Çünkü bunlarda ortaklık ve bitişik komşuluk şuf'aya hak kazandırmaz. Bunların taksimi çoğu zaman yararlanmayı tamamlar ve giderilmesi gerekli bir zarar da ortaya çıkmaz (el-Kâsânî, a.g.e., V, 5). Bunlar hadislerdeki "her şey" kavramını gayri menkul ile sınırlarlar.

Mâlikîler dışında çoğunluğa, göre ekin, meyve ve ağaç gibi akar niteliğinde olmayan şeyler, araziden bağımsız olarak satıldıklarında şuf'a söz konusu olmaz. Fakat araziye bağlı olarak satılırlarsa şuf'a cereyan eder (İbnü'l-Hümåm, Fethu'l-Kadîr, VII, 435; eş-Şirbn, Mugn'l-Muhlâc, II, 296 vd.). Mâlikîlere göre ise, bina ve ağaçlar araziden ayrı olarak satılırlarsa şuf'a söz konusu olur. Çünkü bunların her biri akar sayılır. Akar toprak parçası ile bu toprağa bağlı olan bina ve ağaç gibi cüzlerden oluşur. Hayvan veya ticaret eşyası ise araziye bağlı olarak satılmadıkça bunlarda şuf'a yoktur (İbn Rüşd, Bîdâyetü'lMüctehid, II, 254, vd.; Vehbe ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletüh, V, 799). Meselâ, iki kişi bir vakıf arazisini iki yıllığına kiralayıp, vakıf yöneticisinin izni ile bina yapsa veya ağaç dikse, bunlar iki kişi arasında ortak olur. Bir yıl sonra bir ortak kendine düşen bina veya ağaç payını başkasına satsa, diğer ortak, şuf'a hakkını kullanabilir.

Kimler şuf'a hakkına sahiptir?

Bu konuda birisi Hanefilerin, diğeri çoğunluğun olmak üzere iki görüş vardır .

1- Hânefîlere göre, şuf'a hakkı sahipleri üçtür. a) Satılan malın kendisine ortak olan, b) Satılan mal üzerindeki su alma, sulama ve özel yol gibi özel irtifak haklarına ortak olan, c) Satılan mala bitişik komşu olan. Diğer yandan bu malın gayri menkul olması da gereklidir. Şuf'aya hak kazanmada Müslümanla zimmî arasında bir fark yoktur. Çünkü şuf'a ile ilgili hadisler genel anlam taşır ve zimmet ehlini de içine alır. Zararı giderme ihtiyacı ortaklıkta olduğu gibi bitişik komşulukta da söz konusudur (el-Kâsânî, a.g.e., V, 4; İbnü'lHümâm, Fethu'l-Kadîr, VII, 406, 414, 436; Zeylaî, Tebyînü'l-Hakâik, el-Emîryye tab'ı, V, 239 vd.; el-Meydânî, el-Lübâb, II, 106; İbn Âbidîn, a.g.e., V, 155).

2- İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, şuf'a hakkı yalnız taksim edilmemiş durumdaki şeye ortak olan kimse için söz konusu olur. Onlara göre, taksim edilmiş mala ortak olan için şuf'a hakkı bulunmaz. Özel irtifak haklarına ortak olanla, bitişik komşu için de şuf'a hakkı bulunmaz. Çoğunluk, irtifak hakkına sahip olmayı malın kendisine ortak olma niteliğinde görmediği gibi, hadislerde zikredilen ve komşuya şuf'a hakkı veren ifadeleri "satılan mala ortak olan komşu" olarak tefsir ederler (İbn Ruşd, Bidâyetü'l-Müctehid, Mısır t.y, II, 253; eş-Şirbînî, Muğni'l-Muhtâc, Mısır t.y. II, 297; eş-Şirâzî, el-Mühezzeb, Matbaatû'l-Bâbî el-Halebî, I, 377 vd.; İbn Kudâme, el-Muhallâ, Mısır t . y, IX, I 15, Madde: 1598).

Şâfiî, Mâlikî ve Zâhirilere göre, Haneflerde olduğu gibi zimmî ile müslüman arasında şuf'a cereyan eder. Hanbelîlere göre ise, Müslümana ait akarın satılması halinde kâfir için şuf'a hakkı sabit olmaz. Delili, "Nasrânî için şuf'a yoktur" hadisidir. Ancak Dârekutnî'nin Kitabu'l-İlel" inde naklettiği bu hadis, isnadında bulunan bir râvî sebebiyle zayıf kabul edilmiştir. Bu yüzden çoğunluğun görüşü tercih edilmeye daha lâyıktır.

Diğer yandan İslâm hukukçuları zimmîlerin kendi aralarında şuf'a haklarının bulunduğu konusunda görüş birliği içindedir. Şuf'a ile ilgili hadislerin genel anlam ifade etmesi yanında, zimmîlerin din ve hürmet bakımından eşit durumda bulunmaları buna delildir. Müslümanlıklarına hükmedilen bid'at ehli için de şuf'a hakkı vardır. Ancak Hanbelilere göre, cumhurun aksine küfürlerine hükmedilen bid'at ehli için Müslüman aleyhine şuf'a hakkı bulunmaz (İbn Kudâme, el-Mugnî, V, 358 vd.; ez-Zühaylı, a.g.e., V, 802).

Şuf'a hakkı sahiplerinin dereceleri:

Şuf'a hakkı doğuran sebepler aynı güçte olmadığı için, bunlardan yararlanacak olan şuf'a hakkı sahipleri de aynı derecede bulunmazlar. Şuf'a hakkını kullanma şu sıraya göre olur.

1- Satılan malda ortak olanlar. Bir gayri menkule ortak olan kişi, diğer ortak, payını satınca şuf'a hakkını elde eder. Ortaklar birden çok olunca payları farklı olsa bu hakkı eşit olarak kullanırlar. Bu Hanefîlerin görüşüdür. Onlara göre, şuf'adarlar satılan hisseyi, kendi paylarının geliri ve semeresi olarak almazlar, İslâm kendilerine bu hakkı verdiği için alırlar. İslâm'da şuf'a hakkını onlara ortaklık sebebiyle ve zarara uğramamaları için vermiştir. Ortaklık vasfında ve zarara uğrama ihtimalinde eşit olunca, şuf'a hakkında da eşit olmaları gerekir. Hanefîler burada "farklı şeyleri birbirine kıyas etmek caiz değildir" prensibine dayanmışlardır. Buna göre, bir gayri menkulde yüzde on, yüzde otuz ve yüzde kırk hissesi olan üç kişi birlikte şuf'a hakkı kullanmak isteseler, eşit olarak şuf'a hakkına sahip olurlar. Geri aldıkları payı eşit olarak paylaşırlar ve ortak olarak devam ettirebilirler. Bu ortaklardan iki tanesi şuf'a hakkını kullanmak istemezse, birisi satılan hisseyi tek başına da alabilir (el-Kâsânî, a.g.e., V, 6, 8, 9; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., VII, 414, vd.; İbn Âbidın, a.g.e., V, 154; Mecelle Madde, 1013).

Şâfiî, Malikî ve Hanbelîlere göre ise aynı dereceden bir kaç şuf'adar bulunur, hepsi veya bir kısmı şuf'a hakkı kullanmak isterlerse, satılan payı, kendi payları oranında alma hakkına sahiptirler. Bu üç mezhep, şuf'a hakkından yararlanmayı, ortak malın gelir ve semerelerinden yararlanmaya kıyas etmişlerdir. Ortak bir malın geliri, nasıl ortakların paylarına göre dağıtılırsa, şuf'a hakkı da aynı şekilde hisse oranlarına göre olmalıdır (İbn Rüşd, a.g.e., II, 257; İbn Kudâme, el-Muğnî, V, 335; eş-Şirâzî, el-Mühezzeb, I, 381; eş-Şirbînî, a.g.e., II, 305; Zekyüddin Şa'bân, Usûlü'l-Fıkh, Terc. İbrahim Kâfi Dönmez, Ankara 1990, s. 127; Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1991, III, 96, 97)

2- Satılan malda irtifak hakkı sahibi olanlar: Satılan malın ortağı yoksa, sıra irtifak hakkı sahiplerine gelir. Bunlar mala ortaklıkta olduğu gibi eşit derecede sayılmazlar. Özel su alma hakkında ortak olanlar önde gelir. Bunları özel yolda ortaklığı olanlar bunları da suyu boşaltma ve akıtma yoluyla ortaklığı olanlar izler (Mecelle, Madde, 1015, 1016).

3- Bitişik komşu olanlar: Malın kendisine veya irtifak haklarına ortak olan kimse bulunmaz veya bulunup da şuf'a hakkını kullanmak istemezse üçüncü sırada bitişik komşu şuf'a hakkına sahip olur. (Mecelle, Mad., 1009).

Evin duvarında ortak olan, evin kendisine ortak olan hükmündedir. Komşunun duvarına uzatılan kirişlere sahip olan kimse ise bitişik komşu sayılır (Mecelle, Mad. 1012). Apartman katlarında alt ve üst katlar birbirinin bitişik komşusu sayılır (Mecelle, Mad. 1011). Yalnız araziyi satsa. irtifak sebebiyle ortak su alma veya özel yolda, ortaklığı olan kimse bu irtifak haklarını saklı tutarak yalnız araziyi satsa, irtifak sebebiyle ortak olanların şuf'a hakkı bulunmaz (Mecelle, Mad. 1015).

Vakıflar ve mirî araziler üzerinde Şuf'a hakkı cereyan eder mi?

İslâm hukukçuları vakfedilen gayri menkullerle kuru mülkiyeti (rakabe) İslâm devletine ait olan mirî topraklar üzerinde şuf'a'nın cereyan etmeyeceği konusunda görüş birliği içindedir. Çünkü bu toprakları isleyenler veya akarı kullananlar yalnız yararlanma hakkına sahiptirler. Gerçek mâlik ya devlettir. Ya bir hayır yönüne tahsis sebebiyle Allah'tır. Diğer yandan İmam Mâlik (ö. 179/795); Silâh zoruyla alınan haraç arazisinin vakıf hükmünde olup satılamayacağı ve bunlarda şuf'anın cereyan etmeyeceği görüşündedir (İmam Mâlik, el-Müdevvene, V, 455; er-Remlî, a.g.e., V, 198; Ali Şafak, a.g.e, s. 74). Böylece kapsam genişlemiş olur.

Hanefîler dışında diğer İslâm hukukçularına göre, Hz. Ömer ve Hz. Osman'ın silah zoru ile fethettikleri Irak, Suriye ve Mısır toprakları askere dağıtılmayıp vakfedildiği için bu tip topraklarda da şuf'a câri değildir. Hanefler ise zikredilen bu toprakların kuru mülkiyetini devlete ait olarak kabul etmekle birlikte, bunları vakıf hükümlerine değil, daha özel hükümlere tabi tutarlar (bk. İbn Kudâme, a.g.e., V, 390; Ali Şafak, Şuf'a Hakkı, s. 74, İslâm Arazi Hukuku, İstanbul, 1977, s. 143, 160).

Şuf'adarlardan birisinin hakkını düşürmesi:

Eğer bir şuf'adar, hâkimin şuf'a hakkını tesbit etmesinden önce, bu hakkını düşürmüşse, diğer hak sahipleri, satılan şeyin bütünü üzerinde haklarını kullanabilirler. Ancak hakimin hükmünden sonra şuf'a hakkını kullanmaktan vazgeçen hak sahibinin payını diğerlerinin alma hakkı bulunmaz.

Mâlikîlere, daha sağlam görüşünde Şâfiîlere ve Hanbelîlere göre, şuf'adarlardan birisi hakkını düşürse, diğer hak sahipleri, satılanın tümünü alma ve tümünü bırakma arasında seçme hakkına sahiptir. Çünkü bir ortak, hakkının bir kısmını düşürse, kısasta olduğu gibi, tamamını düşürmüş olur. Aksi halde "Şafka" bölünmüş olur ve alıcı bundan zarar görür (İbn Âbidîn, a.g.e., V, 156; Zeylaî, a.g.e, V, 241; Mecelle, Mad. 1043; İbn Kudâme, a.g.e, V, 338; eş-Şirbînî, a.g.e., II, 306).

Şuf'anın şartları:

Bir malı şuf'a yoluyla alabilmek için bir takım şartların bulunması gerekir. Bunları şu maddelerde toplamak mümkündür:

1- Satılan gayri menkulün, mâlikînin elinden kesin olarak çıkmış olması gerekir. Bu yüzden muhayyerlik şartıyla satışta şuf'a hakkı doğmaz. İslâm hukukçuları satıcı için muhayyerlik şartı taşıyan satışla, bu satış kesinleşinceye kadar şuf'a hakkı doğmayacağı konusunda görüş birliği içindedir. Ancak muhayyerlik yalnız alıcı için belirlenmiş olursa, Hanefîlere ve tercih edilen görüşte Şâfiîlere göre alıcıya ait muhayyerlik malın satıcının mülkünden çıkmasına engel olmaz. Şâfiîlerde tercih edilen görüşe göre de akar muhayyerlik süresi içinde alıcıya aittir. Burada kastedilen şart muhayerliğidir. Ayıp ve görme muhayyerliği ise şuf'anın doğmasına engel teşkil etmez (el-Kâsânî, a.g.e., V, 13; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., VIII, 438; Zeylaî, a.g.e., V, 253 vd.; İbn Âbidn, a.g.e., V, 160, 167; el-Meydânı, el-Lübâb, II, 114; eş-Şirbînî, a.g.e., II, 299).

Mâlikî ve Hanbelîlere göre, mutlak olarak muhayyerlikle satış halinde, muhayyerlik süresi geçmedikçe şuf'a hakkı sabit olmaz. Muhayyerliğin satıcı veya alıcı lehine belirlenmiş olması sonucu değiştirmez (İbn Rüşd, a.g.e., II, 356; İbn Kudâme, a.g.e, V, 294).

2- Akar, satıcının mülkünden ivazlı bir akitle çıkmış olmalıdır. Satım akdi, bir bedel şartıyla bağışlama, bir mal karşılığında sulh akdi yapma bu niteliktedir. Hanefiler dışında çoğunluğa göre, bedel şartlı hibede kabz şartı aranmaz. Mücerred olarak hibe akdi ile şuf'a hakkı doğar.

Hibe, vakıf, miras ve vasiyet gibi bedelsiz intikallerde çoğunluğa göre Şuf'a hakkı doğmaz. Çünkü şuf'alı yer ya bedelin misli, ya da kıymeti ile alınacaktır. Burada intikal bedelsiz olduğuna göre "şu misli veya kıymet ile alır" demek mümkün olmaz. Diğer yandan bedelsiz intikallerde şuf'a yolunu açmak hayır işlerini de engeller. Buna karşılık İmam Mâlik miras dışındaki bedelsiz intikallerde de şuf'ayı mümkün görür. Çünkü şuf'anın amacı zararı önlemektir. Zarar ise bedelsiz intikallerde de vardır (İbn Kudâme, a.g.e., IV, 229 vd.; İbn. Rüşd, a.g.e, II, 214 vd.).

Şuf'a konusu yer, mehir, muhâlea bedeli, diyet veya işçilik ücreti olarak verilmiş olursa malî olmayan bir bedel karşılığında mülkiyetten çıkmış olur. Bu durumda Hanefi ve Hanbelîlere göre şuf'a hakkı doğmaz. Çünkü şuf'alı yerin bedelini misil veya kıymet olarak ödemek mümkün olmaz (Mecelle, Madde, 1023, 1025).

İmam Mâlik ve Şâfiî'ye göre ise bu durumlarda şuf'a cereyan eder, Şâfiî'ye göre şuf'alı yer hizmet karşılığında verilmiş ise hizmetin emsal bedeli, diğer durumlarda ise bedelin karşılığı ödenir. İmam Mâlik'e göre bu durumlarda şuf'alı yer için rayiç bedel ödenir (Zeylaî, a.g.e., V, 339, 352, 353; İbn Kudame, a.g.e., V, 292; İbn Rüşd, a.g.e., II, 255; eş-Şirbînî, a.g.e., III, 640; Karaman, a.g.e., III, 98, 99).

3- Şuf'a sebebi olan ortaklık irtifak haklarında ortaklık veya bitişik komşuluk niteliğinin şuf'anın icrasına kadar devam etmesi gerekir. Bu nitelik şuf'a hakkının doğmasından önce sona erse, şuf'a hakkı ortadan kalkar. Bu yüzden akarını veya akardaki hissesini daha önce satan kimse şuf'a hakkını kullanamaz. Şuf'a isteminde bulunduktan sonra henüz şuf'alı yeri almadan, kendi yerini satsa, ne satıcı ve ne de alıcı için şuf'a hakkı söz konusu olamaz.

Şuf'a konusu yer satıldıktan sonra, şuf'adar henüz bu yeri almadan vefat etse, Hanefîlere göre şuf'a isteminde bulunsun veya bulunmasın, şuf'a hakkı düşer. Şuf'a hakkı bir mal olmadığı için mirasçılara geçmez. Diğer müctehidlere göre ise şuf'adar ölmeden önce talepte bulunmak şartıyla şuf'a hakkı mirasçılara intikal eder.

4- Şuf'a hakkı sahibinin satıma razı olması gerekir. Şuf'a hakkı sahibi satıştan önce veya sonra satışa rıza göstermişse şuf'a hakkı düşer. Rıza açıkça olacağı gibi, şuf'a konusu yeri satın almak istemesi veya kiralaması şeklinde delâlet yoluyla da olabilir (Mecelle, Madde, 1024). Özürsüz olarak uzun süre susma da şuf'a hakkını düşürür. Mâliklere göre susmanın özürsüz bir yıl ve daha uzun sürmesi şuf'a hakkını düşürür (el-Kâsânı, a.g.e., V, 15, 19,20; es-Serahsı, el-Mebsût; XVI, 105, 111; İbn Kudâme, a.g.e., V, 302).

Şuf'a hakkını kullanma şekli:

Şuf'a hakkını kullanmada aşağıdaki usule göre hareket edilmesi gerekir.

1. İstemenin geciktirmeden yapılması.

Şuf'a hakkı sahibi, şuf'alı yerin satıldığını duyduğu mecliste şuf'a hakkını kullanacağı ve şuf'alı yeri almak istediğini açıklamalıdır. Satışı öğrendiği halde başka işle uğraşır veya meclisi terkederse şuf'a hakkı düşer (Mecele, mad. 1029). Ancak satışla ilgili bilgiler eksik veya yanıltıcı biçimde ulaşmışsa, talebin gecikmesi şuf'a hakkını düşürmez.

2. Şuf'a hakkını kullanacağına dair şahit tutması. İlk öğrenme meclisindeki açıklamadan sonra, şuf'adarın satıcıya veya alıcıya yahut akarın yanına gelerek isteğini tekrar etmesi ve bu tasarrufuna şahit tutması gerekir (Mecelle, Madde. 1030). Şahit tutma sadece ispat kolaylığı sağlar.

3. Hâkime başvurmak. Şuf'a hakkı sahibi ikinci adımı atınca satıcı ve alıcı bu isteği kabul ederek şuf'alı yeri teslim ederse anlaşmazlık çözülmüş olur. Aksi halde şuf'adar hâkime başvurarak şuf'a davası açar. Davalı, şuf'a konusu yerin zilyedidir. Dava açmanın süresine gelince, Ebû Hanîfe'ye göre ilk iki teşebbüs yapıldıktan sonra, şuf'a hakkı düşmez ve şuf'adar dilediği zaman dava açabilir. İmam Muhammed ve İmam Zufer'e göre dava bir ay içinde açılmalıdır.

Ebû Yûsuf'a göre ise dava ilk fırsatta açılmalıdır. Alıcının da zarara uğramaması için bir aylık dava süresi daha uygun olup, Mecelle'de de bu prensip benimsenmiştir (Mad. 1034).

4. Satış bedelinin alıcıya ödenmesi. Şuf'a hakkını kullanan kişi veya kişiler satış bedelini ve bu arada alıcının yaptığı diğer masrafları alıcıya öder. Şuf'alı yer vadeli satılmışsa şuf'a hakkı sahibi burasını ya derhal peşin bedel ile alır veya vade sonunu bekleyip rıza veya kaza yoluyla ona salip olur.

Şâfiî'nin bir ictihadına, Mâlik'e ve Hanbelîlere göre, şuf'a hakkı sahibi vade konusundaki kolaylıklardan da yararlanır.

>>>>>