İSLAM ANSİKLOPEDİSİ

YARGI (KAZÂ)

İnsanlar arasında hüküm verme, yargılama, hükme bağlama anlamında Arapça "Kadâ-yakdî" fiilinden bir mastar; "Kazâ" bir isim olarak; yargı, hüküm, yerine getirme, ödeme, edâ ve mahkeme etme işi anlamlarına gelir. Bir fıkıh terimi olarak kazâ; insanlar arasındaki husûmetleri gidermek ve anlaşmazlıkları sona erdirmektir. Şâfiîlerin tarifi şöyledir: Kazâ; iki ve daha çok kişi arasındaki husûmeti Allah'ın hükümlerini uygulayarak çözmektir. Başka bir deyimle, şerîatın hükmünü belirli olaylara uygulamaktır (İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadîr, 1. baskı, Mısır 1316/1898, V, 453; İbn Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, Mısır, t.y., IV, 309; eş-Şirbînî, Muğnî'l-Muhtâc, Mısır, t.y., IV, 372).

İnsanlar arasındaki anlaşmazlıkları yargı yoluyla çözme görevinin meşrûluğu Kitap, Sünnet ve İcmâ delilleriyle sâbittir.

Kur'ân-ı Kerîm'de şöyle buyurulur: Ey Dâvud, biz seni yeryüzünde bir halife yaptık. O halde, insanlar arasında hak ve adaletle hükmet. Hüküm verirken duygusal hareket etme ki bu, seni Allah yolundan saptırır" (Sâd, 38/26); "Onların aralarında Allah'ın indirdiği ile hükmet. Onların heva ve heveslerine uyma "el-Maide, 5/49);

"Şüphesiz biz, sana kitabı, Allah'ın sana gösterdiği şekilde insanlar arasında hükmetmen için, hak olarak indirdik. Hıyânet edenlerin savunucusu olma" (en-Nisâ, 4/105). Müslümanların dışında ehl-i kitaptan başvuran olduğu takdirde onlara da İslâm'ın hükümleriyle hükmedilmesi şöyle açıklanmıştır: "Onlar çok yalan dinleyen ve haram yiyenlerdir. Eğer sana başvurulursa, aralarında hükmet veya onlardan yüz çevir. Onlardan yüz çevirirsen, sana hiç bir şekilde zarar veremezler. Eğer hükmedersen aralarında adaletle hükmet. Çünkü Allah adalet sahiplerini sever" (el-Mâide, 5/42).

İslâm toplumunda insanlar arası anlaşmazlıkların vahiy ve Sünnetle çözülmesi gerektiğini bildiren daha pek çok âyet ve hadisler vardır. Yargı kapsamına Sünnet de dahildir. Bu esas şu âyetlerde açıkça ifade buyurulmuştur:

"Allah ve Rasûlü bir işte hüküm verdiği zaman, artık mü'min bir erkek ve kadının, o işi kendi isteklerine göre seçme hakkı yoktur. Kim Allah'a ve Rasûlüne karşı gelirse apaçık bir sapıklığa düşmüş olur" (el-Ahzâb, 33/36); "Hayır! Rabbine yemin olsun ki, onlar aralarında çıkan anlaşmazlıklarda seni hakem yapıp, sonra da senin verdiğin hükme karşı içlerinde bir burukluk duymadan tam anlamıyla teslim olmadıkça iman etmiş olmazlar" (en-Nisâ, 4/65).

Hz. Peygamber ve dört halîfe döneminde, insanlar arası anlaşmazlıkların vahiy ve Sünnetle çözümlendiğine dair bir çok uygulama örnekleri vardır. Hatta daha Rasûlüllah (s.a.s) hayatta iken uzak yörelere hâkim olarak görevlendirmeler yapıldığı bilinmektedir.

Nitekim Hz. Peygamber, Muaz b. Cebel'i (ö. 18/639) Yemen'e hem vali hem de hâkim yetkileriyle mücehhez olarak gönderirken, aralarında şu konuşmanın geçtiği meşhurdur. Hz. Peygamber'in "Yemen'de ne ile hükmedeceğini" sorması üzerine Muaz (r.a), "Allah'ın kitabı ile" cevabını vermiştir. "Allah'ın kitabında bir hüküm bulamazsan?" buyurunca; "Rasûlüllah'ın sünnetiyle" demiştir. "Onda da bulamazsan?"sorusuna ise Muaz "Re'yimle ictihad ederim" diye cevap vermiştir (Tirmizî, Ahkâm, 3; Ahmed b. Hanbel, V, 230, 236, 242; Şâfiî, el-Ümm, Mısır 1329, VII, 273). Böylece, Kitap ve Sünnet'te çözüm bulunamayan sosyal ve ekonomik problemlerin ictihad yoluyla çözülmesine bizzat Allah elçisi tarafından izin verilmiştir. Hatta yönetici ve hâkimlerin yeni meseleleri çözmek için sarf edecekleri fikir ve görüş mesaisinin ecri şöyle belirlenmiştir: "Yönetici ve hâkim ictihad yaparak hükmedince, bunda isabet ederse kendisi için iki ecir vardır. İctihad edip yanılırsa, kendisi için bir ecir vardır" (Buhârî, İ'tisâm, 21; Müslim, Akdıye, 15; A. b. Hanbel, III, 187). Hâkim ve ed-Dârekutnî'nin rivâyetinde son kısım şöyledir: "Hâkim ictihad edip yanılırsa, kendisi için bir ecir, isabet ederse on ecir vardır" (Zeylaî, Nasbû'r-Râye, 1. baskı, el-Mektebetü'l-İslâmiyye,1393/1973, IV, 63; Heysemî, Mecmau'z-Zevâid Mısır, t.y., IV, 195).

Hz. Peygamber kendisi pek çok anlaşmazlıkları Allah'ın kitabı veya kendi sünneti ile çözümlemiş ve Muaz b. Cebel (r.a)'den sonra Hz. Ali'yi (ö. 40/660) de Yemen'e kazâ (yargı) hizmeti için göndermiştir (bk. Zeylaî, a.g.e., IV, 60 vd). Dört halîfe de insanlar arasında bizzat hüküm vermişler, Hz. Ömer (ö. 23/643), Ebû Musa el-Eş'arî'yi (ö. 44/664) Basra'ya kadı olarak göndermiştir. Abdullah b. Mes'ud (r.a) de (ö. 32/652) Kûfe'ye kadı olarak gönderilenlerdendir.

İslâm toplumundaki anlaşmazlıkları çözmek üzere hâkim tayin etmenin meşrûluğu konusunda görüş birliği vardır. Çünkü haklar ancak bu şekilde güç kullanarak alınır ve zulüm bu sayede önlenebilir.

Kazâ görevi kifâî farzlardandır. İslâm devlet başkanının hâkim tayin etmesi gerekir. Çünkü, o işlerinin çokluğu yüzünden insanlar arasındaki düşmanlık, anlaşmazlık ve hasımlaşmaları bizzat kaldırmaya güç yetiremez. Kur'ân-ı Kerîm'de şöyle buyurulur: "Ey iman edenler! Adaleti titizlikle ayakta tutanlar ve Allah için şahitlik edenler olun. Hatta bu hüküm veya şahitlik kendinizin veya ana ve babalarınızın ve yakın hısımlarınızın aleyhine olsun veya taraflar zengin veya yoksul bile olsa (adaletten ayrılmayın)" (en-Nisâ, 4/135). Kaza görevinin kifâî farz oluşu iyiliği emir ve kötülüğü nehiy kapsamına girmesi yüzündendir. Bazı İslâm bilginleri de kazâ görevinin, dinî bir iş, Müslümanların maslahatlarından bir maslahat olduğunu ve buna yardımcı olmak gerektiğini, çünkü insanların buna büyük ihtiyaçlarının bulunduğunu söylemişlerdir (bk. el Meydânî, el-Lübâb, Dersaadet İstanbul, t.y., tıpkı basım, IV, 77). Diğer yandan hâkimlik Allah'a yaklaşma ve onun rızasını kazanma imkânı veren bir ameldir. Nitekim Abdullah b. Mes'ud (r.a); "Bana, iki kişinin arasında kadı olarak oturmak, yetmiş yıl ibadetten daha sevimlidir" demiştir (ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletüh, 2. baskı, Dımaşk, 1405/1985; IV, 481).

İslâm Hâkiminde Aranan Şartlar Mezhep imamları, İslâm toplumunda kadılık yapacak kimsenin akıllı, ergin hür, Müslüman olması işitir, görür ve konuşur durumda bulunması gerektiği konusunda görüş birliği içindedir. Adalet, erkek olma ve müctehid olma şartlarında ise görüş ayrılığı vardır (bk. el-Kâsânî, Bedâiu's-Sanâyi', 2. baskı, Beyrut 1394/1974, VII, 3; İbn Rüşd, Bidâyetü'l-Müctehid II, 449; eş-Şirbînî, Muğnî'l-Muhtâc, IV, 375; İbn Kudâme, el-Muğnî, 3. baskı, Kahire 1970, IX, 39).

Görüş ayrılığı bulunan bu üç şartın açıklaması kısaca şöyledir:

1- Adâlet: Hanefîlere göre fâsık kimse hâkimlik yapabilir. İmanı olduğu halde namaz, oruç gibi ibadetleri terkeden veya içki, kumar, zina gibi haramları işleyen kimseye "âsî" ve "fâsık" denir. Böyle bir kimse ihtiyaç sebebiyle atanmış olursa, hâkimliği geçerli olur. Ancak İslâm devletinin böyle bir kimseyi hâkim atamaması gerekir. Nitekim, hâkimin, fâsık olan bir kimsenin şahitliğini kabul etmemesi gerekir, ancak davanın gidişi içinde böyle bir şahidi takdir hakkını kullanarak kabul etmiş olsa, bu caiz olur. Fakat fâsık hâkimi tayin eden kimse ile, fasık şahidi kabul eden hâkim günahkâr olur. Çünkü bu yolla adalete gölge düşme kapısı açılmış olur. Diğer yandan kendisine zina iftirası cezası (kazf) uygulanmış olan kimse ne hâkim tayin edilebilir ne de şahitliği kabul edilir. Çünkü şahitlik velâyetin en aşağı derecesidir. Şahitlik kabul edilmeyince, öncelikle kadı tayin edilmemesi gerekir.

Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre, hâkimde adalet şartının bulunması gerekir. Çünkü ve fasığın ve ne de şahitliği reddeden kimsenin velâyet üstlenmesi caiz değildir. Delil şu âyettir: Ey iman edenler! Size fâsık bir kimse bir haber getirdiğinde (bu haberin doğruluk derecesini) araştırın. Aksi halde bilmeksizin bir topluluğa sataşırsınız da yaptığınıza pişman kimseler olursunuz" (el-Hucurât, 49/6). Bir kimsenin getirdiği haber yani onun o konudaki şahitliği geçerli sayılmayınca, bu kimsenin öncelikle hâkim olmaması da gerekir.

2- Erkek olma: Hanefilere göre, kadının mâlî konularda hâkimlik yapması caizdir. Çünkü günlük muamelelerde onun şahitliği geçerlidir. Ancak had ve kısas cezasını gerektiren davalarda kadın hâkim görev yapamaz. Çünkü kadının cinayet davalarında şahitliği kabul edilmez. Bu görüş kazâ ehliyetinin şahitlik ehliyeti ile aynı nitelikte görülmesi esasına dayanır.

Çoğunluk fakihlere göre ise hâkimlikte erkek olmak şarttır. Kadın kazâ görevi üstlenemez; delil şu hadistir: "İşlerini bir kadına bırakan topluluk asla felah bulamaz" (Buhârî, Meğâzî, 82, Fiten, 18; Tirmizî, Fiten, 75; Nesaî, Kudât, 8; Ahmed b. Hanbel, V, 43, 51, 38, 47). Aynı hadis bazı rivâyetlerde; "Kendilerine bir kadını devlet başkanı (melike) yapan bir topluluk asla felah bulmaz"şeklindedir. Devlet başkanlığı kazâ görevini de kapsadığı için buradaki rivâyet farklılığı, sonucu etkilemez. Klâsik fıkıh kaynaklarında kadının kazâ görevi dışında tutulmasının gerekçesi şöyle açıklanır: Kazâ görevi tam görüş sahibi olmayı, aklı ve uyanık bulunmayı, bir de hayat olayları karşısında tecrübe kazanmış olmayı gerektirir. Kadının ise görüş ufku dardır. Bu, tecrübesinin azlığından ve hayat olaylarının içinde bulunmayışından kaynaklanır. Diğer yandan hâkimin, fakihleri, şahitler ve hasımlardan bir takım erkeklerle oturum yapması gerekir. Kadına ise, fitne korkusu yüzünden erkeklerle oturum yapması ise yasaklanmıştır. Allah Teâlâ, kadınların şahitliği konusunda onların bir özelliğini şöyle belirler: "Erkeklerinizden iki de şahit yapın. Eğer iki erkek bulunmazsa, razı olacağız şahitlerden bir erkekle iki kadın yeter. Böylece kadınlardan biri unutursa diğerinin hatırlatması (sağlanmış olur)" (el-Bakara, 2/282). Bu duruma göre kadınlar İslâm devlet başkanlığı veya vâlilik görevi için de elverişli bulunmazlar. Çünkü ne Hz. Peygamber ne dört halife ve ne de ondan sonra gelenler herhangi bir kadına yargı veya vâlilik görevi vermemişlerdir (bk. İbn Rüşd a.g.e. II, 449; eş-Şirbînî, a.g.e., IV, 375; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 39).

Ancak günümüz mü'min kadınlardan İslâmî ölçüler içinde eğitim görmüş, hukuk formasyonunu tamamlamış, Müslümanların karşılaştığı problemlerin şer'î fetvalarını verecek dirayeti kazanmış, İslâm toplumunu yakından tanıyan, sosyal olayları yakından izleyerek tecrübe kazanmış olan bilgin hanımlar için yukarıdaki gerekçeler önemini kaybetmiş olur. Diğer yandan herkese açık olan duruşma salonlarında, sanık, şahit, davacı, davalı, bilir kişi ya da duruşmayı izleyenlerin kendilerine ait özel yerlerde otur makta oluşu erkek kadın ihtilât endişesini ve iffetle ilgili fitne korkusunu da kaldıracak yapıdadır. Bununla birlikte toplumun en çirkin olayları, zulüm, haksızlık ve sert anlaşmazlıklar mahkemelerde sergilendiği için erkeğe göre daha nazik, daha ince duygulu bir ruha sahip olan mü'min kadının, fıtratına uygun olan başka meslekleri tercih etmesi maslahata daha uygun olsa gerektir.

Bu konuda İbn Cerîr et-Taberî (ö. 310/922) şöyle demiştir: Kadının her konuda mutlak olarak hakimlik yapması caizdir. Çünkü kadının müftî olması caiz olunca, hâkim olmasının da caiz olması gerekir" (ez-Zühaylî, a.g.e., VI, 483).

3- İctihad Şartı: Hanefilerin çoğunluğuna göre hakimin ictihad edecek derecede ilim sahibi olması şart değildir. İctihad şartı gerçekte bir tercih sebebi ve mendup bir vasıftır. Hâkimin müctehid olmayanı taklid etmesi ve başka müctehidin fetvası ile hüküm vermesi caizdir. Çünkü yargıdan amaç, hasımların arasında ayırmak ve hakkı sahibine ulaştırmaktır. Bu ise taklitle de gerçekleşir. Diğer yandan cahil kimsenin şer'î hükümlerin delillerini ayrıntılı şekilde taklid etmemesi gerekir. Çünkü delilleri karıştırır ve düzgün olanı da bozabilir.

Şafii, Mâliki ve Hanbelîlerle Kudûrî gibi bazı Hanefilere göre, hâkimlik için müctehid olmak şarttır. Ne cahil ve ne de taklitçi için şerîat hükümleri üzerinde velâyet hakkı bulunmaz. Çünkü bunlar fetva veremediği gibi, öncelikle hâkimlik görevi de üstlenemezler. Allah Teâlâ şöyle buyurur: "Onların aralarında Allah'ın indirdiği ile hükmet" (el-Mâide, 5/9). Burada; "başkalarını taklid ederek" buyurulmadı. Yine şu âyetlerde de hâkimin, İslâmî hükümleri bilmesi gerektiğine işaret vardır: "Şüphesiz biz sana, kitabı Allah'ın sana gösterdiği şekilde insanlar orasında hükmetmen için hak olarak indirdik" (en-Nisâ, 4/5). Herhangi bir konuda anlaşmazlığa düşerseniz, onu Allah'a ve Rasûlüne döndürün" (en-Nisâ, 4/59).

Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Kadılar üç çeşit olup birisi Cennette, ikisi Cehennemdedir. Cenette şudur Bir adam hakkı bilir ve onlarla hüküm verir. Başka bir adam hakkı bilir fakat hükümde haksızlık yapar, bu ateştedir. Başka bir adam da insanlar arasında bilmeden hüküm verir, o da ateştedir" (Ebu Dâvud Akdıye, 2; İbn Mâce, Ahkâm, 3).

Hanefîlerden el-Kudûrî (ö. 428/1037) hâkimin şahitlik şartların. dan başka şahitlik şartları yanında müctehid olmasının da gerekli olduğunu belirtir. Kudûrî metnini şerheden el-Meydânî el-Hidâye'den naklen şöyle der: "Doğru olan şudur ki; ictihad ehliyeti öncelik şartıdır. Cahilin taklidine gelince, bize göre bu da geçerlidir. Çünkü onun başkasının fetvası ile hüküm vermesi ve yargıdan beklenen amacın bununla gerçekleşmesi mümkündür. Bu amaç da hakkın hak sahibine ulaştırılmasıdır. Ancak taklitçinin kendisinden daha güçlü ve daha lâyık olan tercih etmesi gerekir. Çünkü Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: Bir kimse toplumda ondan daha iyisi olduğu halde amelde delilini araştırmadan başka birisini taklit ederse, Allah'a, Rasûlüne ve İslâm toplumuna karşı hıyânette bulunmuş olur" (el-Meydânî, el-Lübâb, IV, 78).

Mâlikîlerde daha sağlam görüşe göre, müctehid bulunsa bile, taklitçiye yargı velâyetinin verilmesi geçerlidir (ez-Zühaylî, a.g.e., VI, 483).

İctihad ehliyeti Kitap ve Sünnet hükümleri ile icmâ, kıyas ve görüş ayrılığı olan konuları ve Arap dilini bilmeyi kapsar. Fakîhin Kur'an ve Sünnetin veya gelen habercilerin bütününü bilmesi gerekmez. Yine bu kimsenin bütün meselelerde ictihad yapacak durumda olması da şart değildir. Belki çözümlenmesi gereken konu ile ilgili hususları bilmesi gerekir.

İmam Şâfiî ayrılığı bulunan şartlarla ilgili olarak şöyle der: "Bu şartlarının bulunması güç olur ve İslâm devlet başkanı kendisine fasık veya delilini araştırmadan başkasını taklit eden birisine yargı velâyeti verse, bunun yargı görevi zarûret sebebiyle geçerli olur. Sonuç olarak hâkimlikte üstün niteliklere sahip olmak bir tercih sebebidir. Meselâ; iki kişiden her biri kazâ görevine ehil olsa; ilimde, dindarlıkta, takvâda, adâlet, iffet ve güçte daha üstün olan başkalarına tercih edilir. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Kim müslümanların bir işini üstlenir ve içlerinde bu ise daha ehil, Allah'ın kitabını ve Rasûlünün sünnetini ondan daha iyi bilen birisinin bulunduğunu bildiği holde onlara bir adamı voli olarak tayin ederse, Allah'a Rasûlüne ve İslâm toplumuna hıyanet etmiş olur" (Ahmed b. Hanbel, II, 377; Zeylaî, Nasbu'r-Râye, IV, 62; bk. el-Kâsânî, a.g.e., VII, 3; İbnü'l-Hümâm, Rethu'l-Kadîr, V, 453 vd. 485; İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 312 vd.; İbn Rüşd, a.g.e., II, 449; eş-Şirbînî, a.g.e., IV, 375 vd.; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 290; İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 39 vd).

Hâkimlik Görevine Başvurma Usûlü.

Bir beldede hâkimlik yapabilecek niteliklere sahip tek kişi varsa, bu kimsenin görevi isteyip kabul etmesi gerekir. Aksi halde diğer aynî farzlarda olduğu gibi âsî olur. Yöneticilerin onu görevi kabul etmeye zorlama hakkı vardır. Çünkü İslâm toplumunun onun ilmine ve görüşlerine ihtiyacı vardır. Bu, yanında yiyecek bulunup da darda kalan kimseleri bundan menedenin durumuna benzer. Bir beldede, yargı işine ehil birden çok kimseler varsa, bunlardan her birinin kabul edip etmemesi caiz olur. Dört mezhepte çoğunluğa göre bu durumda görevi kabul etmemek daha faziletlidir. Çünkü Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Kim kazâ işine tayin olunursa, bıçaksız boğazlanmış olur." (Tirmizî, Ahkâm,1; eş-Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, VIII, 259 vd.; Zeylâî, a.g.e., IV, 64). Nitekim bu şiddeti uyarılar yüzünden Abdullah b. Ömer (ö. 73/692) ve Ebû Hanîfe (ö. 150/767) gibi bazı büyük müctehidler hâkimlik görevini kabulden kaçınmışlardır. Bu göreve aşırı istekle talip olmanın mekruh olduğu belirtilir. Çünkü Hz. Peygamber, Abdurrahmân b. Semüre (ö. 51/671)'ye şöyle demiştir. Ey Abdurrahmân b. Semüre! Yöneticiliği isteme. Eğer yöneticilik sana istemeksizin verilirse, yardımcı ol" (Buhârî, Ahkâm, 5, 6, Eymân, 1, Keffâret,10; Müslim, İmâre, 13, İman, 19; Ebû Dâvud, İmâre, 92). Ebû Hüreyre (r.a)'ten Rasûlüllah (s.a.s)'in şöyle buyurduğu nakledilmiştir: "Şüphesiz siz, yöneticiliğe karşı büyük bir istek göstereceksiniz, kıyamet gününde ise pişman olacaksınız" (Buharî, Ahkâm, 7; Nesâi, Beyâ, 39, Kudt, 5; Ahmed b. Hanbel, II, 448, 476).

Diğer yandan, hukuk ilmini bu yolla yaymayı uman tanınmamış bir bilginin yargı görevi istemesi ise mendup sayılmıştır. Nitekim çalışmaya ve rızık teminine muhtaç olan fakîhin istekte bulunması da böyledir. Çünkü kazâ görevi, adaleti ayakta tutacağı için taat niteliğinde ameldir.

Bazı müctehidler de fıkıh formasyonunu tamamlayıp hâkimlik görevi üstlenmenin daha faziletli olduğunu söylemişlerdir. Çünkü nebîler, peygamberlik ve dört halife kazâ işini üstlenmiş olup, bunlarda bize güzel bir örnek vardır. kazâ hizmeti, kendisinden Allah'ın rızası beklendiği zaman hâlis bir ibadet olur. Belki en faziletli ibadetler arasındadır. Nitekim Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Adaletli İslâm devleti başkanının bir günü altmış yıl (nâfile) ibadetten daha üstündür. Yeryüzünde tam olarak uygulanan şer-i bir had cezası, orada kırk gün yağacak yağmurdan daha temizleyici ve daha bereketlidir" (İshak b. Râhûye ve et-Taberânî el-Evsat'da İbn Abbas (r. anhümâ)'dan rivâyet etmiştir, Zeylaî, Nasbü'r-Râye, IV, 67; bk. Nesâî, Sârık, 7; İbn Mâce, Hudûd, 3; Ahmed b. Hanbel, II, 312, 402). Başka bir hadiste şöyle buyurulur: "Şüphesiz adalet yapanlar Allah nezdinde, Rahmân olan Allah'ın sağında nur'dan minberlerin üstündedirler" (Müslim, İmâre, 18; Nesaî, Adâbü'l-Kudât, 1; Ahmed b. Hanbel, I, 190).

Sonuç olarak yargı görevini kabulün aleyhinde olan hadisler, cahil hâkime, fâsık bilgine ve rüşvet konusunda kendisinden emin olmayan kimselerle ilgili görülmüştür (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 3 vd.; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 458 vd.; İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 319; el-Meydânî, a.g.e., IV, 78; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 35).

Hâkim İçin Mecelle'de Belirlenen Nitelikler

Hâkim; bilgin, zeki, doğru, güvenilir, vakar sahibi, sağlam olmalıdır; fıkhî mes'elelere ve yargılama usûlüne vâkıf, bunları olayla ilgili iddialara uygulayarak davayı çözmeye gücü yetmelidir. Ayrıca hâkim iyiyi kötüden tam olarak ayırma gücüne sahip olmalıdır. Buna göre, küçük çocuğun, bunamışın, gözleri görmeyenin veya tarafların konuştuklarını işitemeyecek kadar sağır olanların hâkimliği ve hüküm vermesi caiz değildir (Mecelle, madde, 1792-1794).

İslâm'da Hakimlerin Yetki Alanı

Kararnamesinde bir sınırlama veya görev bölümü yapılmadığı takdirde bir hakimin yetki alanına giren hususlar on maddede toplanabilir:

1- Hasımların anlaşmazlığını karşılıklı rızaya dayalı olarak sulh yoluyla veya rızaya bakmaksızın bağlayıcı hükümle çözmek.

2- Hakka saldıranları gasb, saldırı ve benzerlerinden menetmek, zulme uğrayana yardım etmek ve her hak sahibinin hakkını kendisine ulaştırmak.

3- Had cezalarını uygulamak ve Allah haklarının yerine getirilmesini denetlemek.

4- Öldürme ve yaralama davalarına bakmak.

5- Yetimlerin ve akıl hastalarının mallarını gözetmek ve bunları korumak için vasiler tayin etmek.

6- Vakıf malları korumak.

7- Vasiyetleri infâz etmek.

8- Velisi bulunmayan veya evlenmesi veli tarafından haksız olarak engellenen kadınların nikâh akdini yapmak.

9- Müslümanların ve başkalarının kullandığı umuma açık yol ve benzeri yerleri de kamu yararına gözetmek.

10- Söz ve fil ile "el-emru bi'lma'rûf ve'n-nehyu ani'l-münker" görevini yürütmek (ez-Zühaylî, a.g.e., VI, 487, 488).

Hâkimin Hüküm Dayanakları Şunlardır

Hâkim bir İslâm toplumunda Müslümanlar arası anlaşmazlıkları çözerken, önce dört ana kaynağa başvurur. Kitap, Sünnet, İcmâ ve Kıyas. Eğer bunlarda bir çözüm bulamaz ve kendisi ictihad yapabilecek güce sahip olursa ictihadla problemi çözümler. Ancak bu noktada kendisinden daha fakih bir müctehidin ictihadı varsa, onu mu esas almalıdır, yoksa kendisi ictihad yapabilir mi?

Ebû Hanîfe'ye göre daha fakih olanın ictihadı ile hüküm verir. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed, aksi görüştedir. Burada görüş ayrılığının dayandığı esas şudur: Daha fakih olanın görüşü tercihe elverişli midir? Ebû Halife'ye göre, elverişlidir. Çünkü onun ictihadı doğruya daha yakındır. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed'e göre ise elverişli değildir. Çünkü bir âlimin başkalarından daha fakih olması, nass'lardan (âyet hadis) hüküm çıkarmada dayanılacak delil niteliğinde değildir.

Eğer hâkim, müctehid değilse, diğer müctehidlerden daha fakih ve daha fazla takva sahibi olanı kendi kanaatine göre tercih eder (es-Serahsî, el-Mebsût, 3. baskı, Beyrut 1398/1978, XIV, 68; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 5 vd).

Ancak İslâmî hükümler ana kaynaklarından çıkarılarak tedvin edilmiş olur ve kanun metni haline getirilmiş bulunursa, bir İslâm toplumunda usulüne göre uygulanmak üzere kabul edilen böyle bir kanun, hâkimleri ve toplumu bağlar. Artık kanun metninde, lafız ve ruh olarak yer alan prensipler toplum problemlerine uygulanır. Nitekim Mecelle,1917 tarihli Osmanlı Hukuki Aile Kararnamesi ile çeşitli İslâm ülkelerinde İslâmî esaslara göre hazırlanan kanun, yönetmelik ve tüzükler buna örnek gösterilebilir. İdarî ve mâli ve arazi konularındaki örfi kanunlar da hâkimlerin elinde doğrudan uygulanabilecek kurallardır. Buna göre tedvîn ve kanunlaştırma yoluyla İslâmi hükümler kaideler halini alınca, her devirde yeni baştan hüküm çıkarma veya her olay için Kitap, Sünnet, İcma veya Kıyastan delil arama zorluğu da ortadan kalkmış olmaktadır. Ancak günlük muameleler ve olaylar hızla gelişip, yeni meseleler ortaya çıkmaya devam edeceği için kanun metinleri çoğu zaman davaları çözmeye yeterli olmaz. Olaylar arasındaki benzerlikleri bulmak hâkimi sürekli olarak bu kuralların dayandığı ana delilleri incelemeye ve yeni yorumlar yapmaya zorlar. Bu yüzden bir islâm hâkimi prensipleri bilme yanında bunların dayandığı âyet, hadis, icma, kıyas, istihsan, maslahat, örf-âdet, önceki şeriatlar gibi delilleri de tanıma ve doktrini bu ana köklerle bağlantılı olarak geliştirme sonucunda hukuk formasyonunu tamamlamış olur. Bu durum İslâm hukukunun, günümüz hukuk metotları içinde incelenip, araştırılmasını ve günlük olayları, yeni meseleleri kapsar bir yapıya kavuşturulmasını gerektirir. Bu yapıldığı takdirde ana kaynakları anlayabilecek bir arapça alt yapısıyla dört yıllık fakülte ve iki yıllık staj dönemiyle bir hukukçunun İslâm hukukunun bütününe idrak etmesi ve formasyon kazânması mümkündür. Nitekim bazı İslâm ülkelerinde benzer sürelerde bu formasyon kazandırılmaktadır. Ezher ve İmam formasyon kazandırılmaktadır. Ezher ve İmam Muhammed Üniversitelerinin "Külliyetü'ş-Şerîa"ları buna örnek verilebilir.

Hâkimin Hükmünün Niteliği Çoğunluk fakihlere göre, hâkimlerin hükmü yalnız dış görünüş bakımından geçerli (nâtîz) olur. İç yüzü Cenab-ı Hakk'a havale edilir. Çünkü insanlar dış görünüşe uymakla emrolunmuştur. Bu yüzden hâkimin kararı haramı helal, helalı haram yapmaz. Hakim, dış görünüşü bakımından adaletli olan iki şahidin şahitliği ile hüküm verse bile, bu hükümle iç yüzü bakımından helallik meydana gelmez. Dava konusu malla ilgili olsun, başka konularda olsun sonuç değişmez. Delil şu hadistir: "Şüphesiz siz bana dava için başvuruyorsunuz. İçinizden bazısı, delilini diğerinden daha iyi anlatabilir, bu yüzden dinlediklerime göre, onun lehine hüküm verebilirim. Kardeşinin hakkından lehine bir şey hükmettiğim kimse bunu olmasın. Çünkü ben bununla ona ateşten bir parça vermiş olurum" (Buhârî, Şehâdât, 27, Ahkâm, 30, Hıyel, 10; Müslim, Akdıye, 4; Ebû Dâvud, Akdıye, 7; Tirmizî, Ahkâm, 11; Nesaî, Kudât,13, 33).

Ebû Hanîfe'ye göre, bir İslâm hâkimi akit, fesih veya talak (boşama) gibi bir konuda hüküm verdiği zaman bu hem dış, hem de iç yüzü bakımından geçerli (nâfız) olur. Çünkü hâkim doğru bildiği ile hüküm vermiştir. Yukarıdaki hadis hüküm (kaziyye) hakkında olup, delil (beyyine) hakkında değildir. Buna göre, bir erkek, bir kadınla evli olduğunu iddia etse, kadın bunu inkâr edince, evliliği konusunda iki yalancı şahit dinletse ve hâkim evliliklerine hükmetse, aralarında (gerçekte) nikâh bulunmadığını bildikleri halde erkeğin bu kadına cinsel teması ve kadının da ve kadının da kendisine bu imkânı vermesi helal olur. Yine aynı şekilde boşamaya hükmetse, erkek karşı çıksa bile eşlerin arası ayrılır. Satım, kira vb. akitler de buna kıyas edilir. Ancak çoğunluk aksi görüştedir. Ebû Yusuf ile İmam Muhammed de çoğunluğun görüşünde olup, Hanefilerde fetva bu iki imamın ictihadına göre verilmiştir. Ebû Hanîfe dışında büyük çoğunluğa göre, Allah nezdinde helal hâkimin hükmettiği delil, gerçeğe, olayın iç yüzüne uygun olan durumdur (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 15; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 492; İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 462).

Yargıda İsbat Yolları

İslâm hâkiminin, şer'î ispat yollarından birisine dayanarak hüküm vermesi gerekir. Şer'î ispat yolları da; beyyine (şahit ve diğer maddî delil ve belgeler), ikrar, yemin, yeminden kaçınmadan ibarettir. Beyyine tam olunca, dava konusunun sabit sayılacağı konusunda görüş birliği vardır. İkrar da tam delildir. Çünkü bir kimse, kendi aleyhine yalan yaparak ikrarda bulunmakla itham edilemez. Yemin, beyyinesi olmayan davacının davasını düşürür. imam Malik'e göre de, yeminle davacının hasmı tarafından inkâr edilen hakkı sabit olur. Davalının yeminden kaçınması ile de Ebu Hanîfe'ye göre, malî davalarda davacının hakkı sabit olur.

Diğer yandan hâkimin kendi bilgisine veya başka bir hâkimin yazısına ya da şahitlik üstüne şahitliğe dayanarak hüküm vermesi de mümkündür. Ancak bu konuda görüş ayrılıkları vardır.

1. Hâkimin olayı kendi bilgisine dayanarak hükme bağlaması:

Hanefilere göre, hâkimin dava konusu ile ilgili özel bilgisi ya görmeye ya işitmeye ya da olayın sonuçlarını müşâhedeye dayanır. Hâkimin bu bilgiye dayanabilmesi bazı şartlara bağlıdır.

Hâkimin dava ile ilgili özel bilgisi yargılama sırasında, duruşma yerinde edinilmiş olur, malî bir hakkı ikrar gibi medenî haklar veya erkeğin karısını boşaması gibi şahıs hakları yahut da zina iftirası ya da bir insanın öldürülmesi gibi bazı cinayet konusunda bulunursa, bu özel bilgiye dayanarak vereceği hüküm caiz olur. Hâkim sırf Allah hakkı olan hadler konusunda özel bilgisine dayanarak hüküm veremez. Hırsızlıkta yalnız malla ilgili karar bunun dışındadır. Hadlerde ihtiyatlı hareket etmek gerekir; hâkimin özel bilgisine dayanmada ise ihtiyat yoktur. Bu konuda Şâfiîlerin görüşü Hanefilere yakındır.

Hâkimin, dava konusu hakkındaki özel bilgisi, hâkim olmadan veya hâkim olup da henüz görev yerine ulaşmadan önceye aitse, Ebû Hanîfe'ye göre bu bilgiye dayanarak karar veremez. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed ise hadler dışındaki konularda, yargı sırasında edinilen bilgiye kıyas yaparak, hâkimin hâkimlikten önceki özel bilgisiyle de hüküm verebileceği görüşündedir. Ebû Hanîfe hâkimin görevli iken edindiği özel bilgiyi beyyine (delil) kuvvetinde görmüş, bundan önceki bilgileri ise beyyine niteliğinde saymamıştır. Çünkü geçerli delil, hâkimin şahitleri hâkim iken dinlemesi ile meydana gelir. Hâkimlikten önceki özel bilgisi, hâkim olmadan önce şahit dinlemesine benzer ki, bunun bir delil değeri yoktur (es-Serahsî, a.g.e., XVI, 93; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 7).

Müteahhırün Hanefi fakihleri ise, devrin kadılarının bozulması sebebiyle kendi devirlerinde hakimlerin özel bilgisine dayanarak hüküm vermelerinin caiz olmadığına fetva vermişlerdir (İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 369).

Malikî ve Hanbelîlere göre, hâkim ne hadler ve ne de başka konularda özel bilgisine dayanarak karar veremez. Bu bilginin hâkimlik sırasında veya öncesinde edinilmiş olması da sonucu değiştirmez. O, sadece kazâ meclisinde öğrendiği bilgilere dayanarak karar verebilir. Huzurunda ikrarda bulunulması gibi... Delil, Hz. Peygamber'in, mahkemede kendini daha iyi savunan kişinin haksız olarak kardeşinin bir hakkını alması halinde, ateşten bir kor almış olacağını bildirdiği hadisidir (Buhârî, Şehâdât, 27; Ahkâm, 30; Müslim, Akdıye, 4). Diğer yandan Hz. Peygamber davacıya şöyle demiştir: "Senin için iki şahit veya onun yemini vardır. Bundan başkası yoktur" (eş-Şevkânî, Neyul'l-Evtâr, VIII, 302).

2. Başka hâkimin yazısına dayanarak karar vermek: İslâm fakihleri malî konularda, bir hakimin başka bir hâkimin yazısına dayanarak hüküm verebileceği konusunda görüş birliği içindedir. Çünkü bazan haklar başka bir beldede olur, şahitlerin ifadesini almak, tapu kayıtlarını incelemek gibi bir takım delillerin toplanmasını gerektirebilir. Bütün bu delilleri başka bir yöre hakimi yine yargı esaslarına göre toplayıp göndereceği için hakimler arasında böyle bir yardımlaşmaya ihtiyaç olur. Böylece daha az emek ve az masrafla davanın yürümesi sağlanmış olur. Günümüzde hâkimler birbirine talimat yazısı yazarak kendi bölgelerindeki şahit dinleme gibi işlemleri yapıp, mahalline göndermektedir.

Hâkimlerin yazışma esasları şunlardır:

a. Yazının hakime ait olduğunu belirleyen iki şahit beyanı.

b. Yazının mühürlü olması ve şahitlerin bu mührün hâkime ait olduğunu beyanı.

c. İki şahidin yazının içeriğine şahitlik etmesi. Ebû Yusuf'a göre, şahit ifadelerinin yazının içeriğini kapsaması gerekmez.

d. Yazışmanın en az sefer mesafesi kadar uzaklıktaki iki hâkim arasında yapılmış olması.

e. Yazının konusu; borçlar, nikâh, nesep tesbiti, gasbedilen şeyler, emânet ve mudârabe gibi medenî veya şahsî haklarla yahut arazi, bina gibi gayri menkullerle ilgili bulunmalıdır. Menkullerde dava ve şahitlik sırasında bizzat işaretle göstermeye ihtiyaç olduğu için bunlarla ilgili yazışma kabul edilmez denilmiştir. İmam Muhammed'ten bir rivayete göre yazışma kapsamına menkuller de girer. Müteahhirûn (sonrakiler) Hanefi fakihleri bu görüşü almış ve fetva bununla verilmiştir.

f. Yazının hadler ve kısas konusunda olmaması gerekir. Mâlikîler aksi görüştedir (es-Serahsî, el-Mebsût, XVI, 95; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 7 vd.; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 477 vd.; el-Meydânî, a.g.e., IV, 84 vd.; İbn Rüşd, Bidâyetit'l-Mûctehid, II, 458; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 90; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 304; ez-Zühaylî, a.g.e., VI, 493-495).

Günümüz hâkim yazışmaları, hâkimlerin sicil numarasını, resmî mahkeme mührünü ve zabıt kâtiplerinin isim ve imzalarını kapsadığı için İslâm hukukunda yazıdaki hile ihtimalleri en aza indirilmiş ve formaliteler de azalmıştır. Diğer yandan adlî yazışma, tebliğ ve tebellüğleri de savcılıklar da devreye sokularak yazışma güvenliği sağlanmıştır.

3. Hâkimin dolaylı şahide dayanarak hüküm vermesi: İslâm fakihleri şahitlik üstüne şahitliğin yalnız mâli konularda kabul edilebileceği konusunda görüş birliği içindedir. Delil boşama sırasında şahit bulundurmayı bildiren "... içinizden adalet sahibi iki kişiyi de şahit yapın" (et-Talâk, 65/2) âyetinin genel anlamı ile, buna duyulan ihtiyaçtır. Çünkü kimi zaman olaylara doğrudan şahit bulmak güç olur. Bu yüzden daha önce çeşitli yerlerde olayın görgü tanığı olayı anlatmış ve bunu başkaları duymuş olur. İşte dava sırasında herhangi bir nedenle asıl görgü tanıkları dinlenemezse onlardan olayı işiten dolaylı tanık ifadelerine de başvurulur. Ancak Hanefi, Hanbelî ve daha kuvvetli görüşünde Şâfiîlere göre had cezaları konusunda dolaylı tanığın şahitliği kabul edilmez. Çünkü hadler örtme ve şüphe ile düşme esasına dayanır. Dolaylı tanıklıkta ise şüphe vardır. Hata, yanılma ve yalan ihtimali görgü tanığına göre dolaylı tanıkta daha fazladır.

İmam Mâlik'e göre ise dolaylı tanıklık hadler dahil her çeşit davada geçerlidir (bk. İbnû'l-Hûmâm, a.g.e., VI, 74; eş-Şirbînî, a.g.e., IV, 453; İbn Kudâme, a.g.e., IX, 206).

>>>>>